A incorporação dos tratados internacionais no Direito interno brasileiro

I – Considerações iniciais    

 

            Depois que postamos o texto referente aos tratados sobre direito humanos (22/07/2008), muitas pessoas pediram um post específico sobre o processo de incorporação de tratados no Brasil.

            Atendendo a nossos leitores, aqui vão algumas considerações sobre esse tema. Inicialmente, comentaremos a incorporação dos tratados em geral para só então abordarmos a incorporação dos tratados sobre direitos humanos.

 

II – Incorporação dos tratados em geral

 

            Na atual regime jurídico brasileiro atual, os tratados em geral, para ingressarem na ordem jurídica interna, devem ser submetidos a um longo processo. Desde o início de sua formação até a incorporação, são identificadas seis fases: a) negociação; b) assinatura; c) mensagem ao Congresso; d) aprovação parlamentar mediante decreto legislativo; e) ratificação; f) promulgação do texto do tratado mediante decreto presidencial.

            As duas primeiras fases (negociação e assinatura), por força do art. 84, inciso VIII, da CF, são de competência do Presidente da República. Contudo, em razão da possibilidade de delegação, quem as executa na prática são o Ministro das Relações Exteriores e os Chefes de Missões Diplomáticas.

            Uma vez assinado, começa a fase interna de aprovação e execução do tratado, por meio uma mensagem do Presidente ao Congresso Nacional. Essa mensagem é um ato político em que são remetidos a justificativa e o inteiro teor do tratado.

            Recebida a mensagem, formaliza-se a procedimento legislativo de aprovação. Iniciando-se na Câmara dos Deputados (tal como os projetos de lei de iniciativa do Presidente da República) e terminando no Senado, esse procedimento parlamentar visa à edição de um decreto legislativo, cuja promulgação é deflagrada pelo Presidente do Senado.

            Conforme ensina Francisco Rezek, “o decreto legislativo exprime unicamente a aprovação”, razão pela qual ele não é promulgando na hipótese de rejeição legislativa ao tratado. Nesse caso, como bem registro aquele jurista, “cabe apenas a comunicação, mediante mensagem, ao Presidente da República”. (REZEK, Francisco. Parlamento e tratados: o modelo constitucional do Brasil. Revista de Informação Legislativa, v. 41, n.162, abr./jun. 2004).

            Caso obtida a aprovação do Congresso, o decreto-legislativo será remetido ao Presidente da República para a ratificação. Contudo, uma vez ratificados, os tratados em geral ainda não surtem efeitos, quer na ordem interna, quer na ordem internacional.

              Para produzirem efeitos perante o direito internacional, faz-se necessário o envio do instrumento ratificado pelo Presidente da República ao depositário do tratado, que o protocolará e enviará cópia aos outros Estados que integram o pacto internacional.

            Para produzir efeitos na ordem interna, deve ocorrer a promulgação de Decreto do Poder Executivo (ato com força de lei) pelo Presidente. Segundo o Ministro Celso de Mello do STF, a edição desse ato presidencial acarreta três efeitos: a) promulgação do tratado; b) publicação oficial de seu texto; c) executoriedade do ato internacional que passa então a “vincular e obrigar no plano no plano do direito positivo interno”, tal como uma lei ordinária (STF, ADI nº 1.480-3/DF, DJ 18/05/2001).

            Por fim, cabem aqui duas observações: a) tratados em geral não podem versar sobre temas afetos à lei complementar, pois possuem força de leis ordinárias (STF, ADI nº 1.480-3/DF, DJ 18/05/2001); b) tratados revogam leis ordinárias anteriores; porém, esses diplomas internacionais não são revogados por leis posteriores. Estas últimas apenas afastam sua aplicação enquanto vigorarem. Caso revogada a lei posterior incompatível, o tratado volta a produzir efeitos.

 

 III – Incorporação de tratados sobre direitos humanos

 

            Logo após a promulgação da Constituição de 1988, autores como Flávia Piovesan e Cançado Trindade sustentaram que o art. 5º, § 2º, da CF colocaria os tratados sobre direitos humanos no nível das normas constitucionais.

            Assim, o procedimento de aprovação dos tratados sobre direitos humanos seria igual ao dos demais tratados com o detalhe de que a ratificação deles pelo Chefe de Estado, após aprovação parlamentar mediante decreto legislativo, garantir-lhes-ia o status constitucional.

            Inclusive, Cançado Trindade foi quem elaborou o art. 5, § 2º, da CF. Segundo esse jurista, “o propósito do disposto nos parágrafos 2 e 1 do artigo 5 da Constituição não é outro que o de assegurar a aplicabilidade direita ao Poder Judiciário nacional da normativa internacional de proteção, alçada a nível Constitucional”(Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto à proteção dos direitos humanos nos planos internacional e nacional, apud MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional, 2ª ed, p. 695).

            Contudo, o STF, numa decisão polêmica (HC 72.131) que se tornou jurisprudência por ter sido reiterada em outros casos, rejeitou essa tese libertária, ao argumento de que ela permitiria mudanças na Constituição sem o procedimento de elaboração previsto no art. 60 da Constituição.

            Tudo parecia perdido; então surge a EC nº 45/2003, a qual introduziu o § 3º ao art. 5º da CF, cujo teor é o seguinte: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

            É inegável que esse dispositivo confirmou a jurisprudência do STF no sentido de que a simples ratificação de um tratado, após sua aprovação padrão pelo Congresso, não lhe dá estatura constitucional. Para tanto, a aprovação deve ocorrer conforme o rito das emendas. Contudo, o art. 5, § 3º, mostrou que os tratados sobre direitos humanos possuem um especial destaque na ordem constitucional, o que fez ressurgir das cinzas o debate sobre a hierarquia deles no direito interno.

            Assim, caso um tratado sobre direitos humanos tiver sido ou for aprovado com base no rito tradicional (decreto legislativo e promulgação via Decreto Executivo), ao que tudo indica, esse pacto internacional terá estatura “supralegal”, isto é, estará abaixo da Constituição, mas acima das leis, tal como sugerido pelo Ministro Gilmar Mendes. Contudo, deve-se esperar o resultado do julgamento dos RE nº 466.343/SP e do RE nº 349.703/RS, aos quais já fizemos referências em um post recente.

            Parece-nos que a tese da supralegalidade representa uma evolução. Com efeito, o art. 5º, § 3º, é uma realidade incontestável. Logo, à primeira vista, não há que se falar em estatura constitucional de tratado de direitos humanos sem a aprovação mediante o rito das emendas. Contudo, o art. 4º, inciso II, da CF prevê a prevalência dos direitos humanos como princípio fundamental, o que mostra a importância desses tratados que versem sobre esse tema.

            A grande dificuldade será a definição do que é um tratado sobre direitos humanos. Há casos em que é possível identificá-lo sem maiores problemas, a exemplo do Pacto de São José da Costa Rica; em outros casos, prima facie, vê-se que não se trata de um tratado sobre direitos humanos, a exemplo de um pacto ortográfico e lingüístico. Porém, haverá casos que certamente gerarão dúvidas, para as quais os juristas não têm respostas. 

            Eis, portanto, que se tem a dizer sobre esse tema altamente relevante da incorporação dos tratados ao direito brasileiro.  

 

IV – Links

 

            Para uma visão mais aprofundada acerca do procedimento de incorporação dos tratados, clique aqui e veja o texto de Francisco Rezek ao qual fizemos referência.