A incorporação dos tratados internacionais no Direito interno brasileiro

I – Considerações iniciais    

 

            Depois que postamos o texto referente aos tratados sobre direito humanos (22/07/2008), muitas pessoas pediram um post específico sobre o processo de incorporação de tratados no Brasil.

            Atendendo a nossos leitores, aqui vão algumas considerações sobre esse tema. Inicialmente, comentaremos a incorporação dos tratados em geral para só então abordarmos a incorporação dos tratados sobre direitos humanos.

 

II – Incorporação dos tratados em geral

 

            Na atual regime jurídico brasileiro atual, os tratados em geral, para ingressarem na ordem jurídica interna, devem ser submetidos a um longo processo. Desde o início de sua formação até a incorporação, são identificadas seis fases: a) negociação; b) assinatura; c) mensagem ao Congresso; d) aprovação parlamentar mediante decreto legislativo; e) ratificação; f) promulgação do texto do tratado mediante decreto presidencial.

            As duas primeiras fases (negociação e assinatura), por força do art. 84, inciso VIII, da CF, são de competência do Presidente da República. Contudo, em razão da possibilidade de delegação, quem as executa na prática são o Ministro das Relações Exteriores e os Chefes de Missões Diplomáticas.

            Uma vez assinado, começa a fase interna de aprovação e execução do tratado, por meio uma mensagem do Presidente ao Congresso Nacional. Essa mensagem é um ato político em que são remetidos a justificativa e o inteiro teor do tratado.

            Recebida a mensagem, formaliza-se a procedimento legislativo de aprovação. Iniciando-se na Câmara dos Deputados (tal como os projetos de lei de iniciativa do Presidente da República) e terminando no Senado, esse procedimento parlamentar visa à edição de um decreto legislativo, cuja promulgação é deflagrada pelo Presidente do Senado.

            Conforme ensina Francisco Rezek, “o decreto legislativo exprime unicamente a aprovação”, razão pela qual ele não é promulgando na hipótese de rejeição legislativa ao tratado. Nesse caso, como bem registro aquele jurista, “cabe apenas a comunicação, mediante mensagem, ao Presidente da República”. (REZEK, Francisco. Parlamento e tratados: o modelo constitucional do Brasil. Revista de Informação Legislativa, v. 41, n.162, abr./jun. 2004).

            Caso obtida a aprovação do Congresso, o decreto-legislativo será remetido ao Presidente da República para a ratificação. Contudo, uma vez ratificados, os tratados em geral ainda não surtem efeitos, quer na ordem interna, quer na ordem internacional.

              Para produzirem efeitos perante o direito internacional, faz-se necessário o envio do instrumento ratificado pelo Presidente da República ao depositário do tratado, que o protocolará e enviará cópia aos outros Estados que integram o pacto internacional.

            Para produzir efeitos na ordem interna, deve ocorrer a promulgação de Decreto do Poder Executivo (ato com força de lei) pelo Presidente. Segundo o Ministro Celso de Mello do STF, a edição desse ato presidencial acarreta três efeitos: a) promulgação do tratado; b) publicação oficial de seu texto; c) executoriedade do ato internacional que passa então a “vincular e obrigar no plano no plano do direito positivo interno”, tal como uma lei ordinária (STF, ADI nº 1.480-3/DF, DJ 18/05/2001).

            Por fim, cabem aqui duas observações: a) tratados em geral não podem versar sobre temas afetos à lei complementar, pois possuem força de leis ordinárias (STF, ADI nº 1.480-3/DF, DJ 18/05/2001); b) tratados revogam leis ordinárias anteriores; porém, esses diplomas internacionais não são revogados por leis posteriores. Estas últimas apenas afastam sua aplicação enquanto vigorarem. Caso revogada a lei posterior incompatível, o tratado volta a produzir efeitos.

 

 III – Incorporação de tratados sobre direitos humanos

 

            Logo após a promulgação da Constituição de 1988, autores como Flávia Piovesan e Cançado Trindade sustentaram que o art. 5º, § 2º, da CF colocaria os tratados sobre direitos humanos no nível das normas constitucionais.

            Assim, o procedimento de aprovação dos tratados sobre direitos humanos seria igual ao dos demais tratados com o detalhe de que a ratificação deles pelo Chefe de Estado, após aprovação parlamentar mediante decreto legislativo, garantir-lhes-ia o status constitucional.

            Inclusive, Cançado Trindade foi quem elaborou o art. 5, § 2º, da CF. Segundo esse jurista, “o propósito do disposto nos parágrafos 2 e 1 do artigo 5 da Constituição não é outro que o de assegurar a aplicabilidade direita ao Poder Judiciário nacional da normativa internacional de proteção, alçada a nível Constitucional”(Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto à proteção dos direitos humanos nos planos internacional e nacional, apud MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional, 2ª ed, p. 695).

            Contudo, o STF, numa decisão polêmica (HC 72.131) que se tornou jurisprudência por ter sido reiterada em outros casos, rejeitou essa tese libertária, ao argumento de que ela permitiria mudanças na Constituição sem o procedimento de elaboração previsto no art. 60 da Constituição.

            Tudo parecia perdido; então surge a EC nº 45/2003, a qual introduziu o § 3º ao art. 5º da CF, cujo teor é o seguinte: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

            É inegável que esse dispositivo confirmou a jurisprudência do STF no sentido de que a simples ratificação de um tratado, após sua aprovação padrão pelo Congresso, não lhe dá estatura constitucional. Para tanto, a aprovação deve ocorrer conforme o rito das emendas. Contudo, o art. 5, § 3º, mostrou que os tratados sobre direitos humanos possuem um especial destaque na ordem constitucional, o que fez ressurgir das cinzas o debate sobre a hierarquia deles no direito interno.

            Assim, caso um tratado sobre direitos humanos tiver sido ou for aprovado com base no rito tradicional (decreto legislativo e promulgação via Decreto Executivo), ao que tudo indica, esse pacto internacional terá estatura “supralegal”, isto é, estará abaixo da Constituição, mas acima das leis, tal como sugerido pelo Ministro Gilmar Mendes. Contudo, deve-se esperar o resultado do julgamento dos RE nº 466.343/SP e do RE nº 349.703/RS, aos quais já fizemos referências em um post recente.

            Parece-nos que a tese da supralegalidade representa uma evolução. Com efeito, o art. 5º, § 3º, é uma realidade incontestável. Logo, à primeira vista, não há que se falar em estatura constitucional de tratado de direitos humanos sem a aprovação mediante o rito das emendas. Contudo, o art. 4º, inciso II, da CF prevê a prevalência dos direitos humanos como princípio fundamental, o que mostra a importância desses tratados que versem sobre esse tema.

            A grande dificuldade será a definição do que é um tratado sobre direitos humanos. Há casos em que é possível identificá-lo sem maiores problemas, a exemplo do Pacto de São José da Costa Rica; em outros casos, prima facie, vê-se que não se trata de um tratado sobre direitos humanos, a exemplo de um pacto ortográfico e lingüístico. Porém, haverá casos que certamente gerarão dúvidas, para as quais os juristas não têm respostas. 

            Eis, portanto, que se tem a dizer sobre esse tema altamente relevante da incorporação dos tratados ao direito brasileiro.  

 

IV – Links

 

            Para uma visão mais aprofundada acerca do procedimento de incorporação dos tratados, clique aqui e veja o texto de Francisco Rezek ao qual fizemos referência.

 

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10 respostas para A incorporação dos tratados internacionais no Direito interno brasileiro

  1. Gustavo disse:

    Engraçado é que a CF brasileira tem apenas 20 anos e 60 emendas!!! Não é por acaso que EUA é primeiro mundo e nós somos o fim do mundo!

    • Fernando Ribeiro disse:

      O que torna um país de 1º ou fim do mundo não é a rigidez de sua Const. Mas se seu povo a respeita ou não. Aqui o jardineiro fala a verdade e vem o Ministro e quebra o sigilo bancário dele sem ordem judicial. Lá, o cara diz que não pegou a estagiária, e se ver obrigado a pedir desculpas, em rede nacional. Aqui um grande banqueiro sonega e o delegado que é processado. Lá gente famosa vai p cadeia. Aqui político emprega parente, mas diz que já fez muito pelo país. No Japão ele teria cometido suicídio.

    • Gilson disse:

      afff
      As pessoas podiam parar de desmerecer o Brasil e a nossa CF, reconhecidamente uma das mais evoluídas do mundo. Os EUA é um país medíocre, de pessoas boçais. Mas tem uma coisa que eles são melhores que nós. Eles são patriotas. Conhecem, valorizam o seu país e suas instituições. Muito diferente desse povo ridículo, que fica com esse discurso pseudo intelectual.

  2. ericka disse:

    Obrigada pela ajuda muito bom esas pesquizas ajudam muito… bjs

  3. [...] No post que escrito neste blog em 27 de julho de 2008, sustentamos esse ponto de vista, baseados na seguinte lição do atual Ministro Presidente do STF: [...]

  4. Afrânio Novaes disse:

    Discordo, Gustavo. O grau de evolução de um país não se mede pela quantidade de emendas. Leve em consideração a diferença do sistema jurídico dos dois que você mencionou e a prática legislativa que nós herdamos. Isso é pura síndrome tupiniquim de que o do outro é melhor porque é.

  5. Rodrigo disse:

    Concordo com Afrânio, temos que deixar de ser brasileiros e idolatrar outras nacionalidades… O fato das emendas nada tem a ver com a dignidade e com o fortalecimento da cultura nacional.
    As culturas cívica e patriótica devem ser incutidas em todos… Mais vale a frase: “Brasil: ame-o ou deixe-o”

    Portanto, caro Gustavo, a frase serve pra vc.

  6. CRISTIANA disse:

    Amore, estas postagens envolvendo os tratados internacionais e os direitos humanos ratifica a evolução e o entendimento do STF.

  7. batista disse:

    Acho que o que o colega Gustavo quis fazer um comparativo sobre o comprometimento dos políticos com a Constiuição da nossa República. Já dizia Konrad Hesse que não se pode fazer promessas impossíveis de cumprir sob pena de enfraquecer o poder normativo da COnstituição. Aí vem o Constituinte e inclui a moradia como direito social. Fica a indagação: Se um sem-teto ajuizar uma ação de obrigação de fazer contra o município, Estado e União, o Juiz deve mandar construir uma casa? Se a resposta for não, então para que inserir tal dispositivo na CR (seria uma COnstituição Simbólica?).
    É certo também que a Constituição deve se limitar àquilo em que históricamente ela se propos a fazer: limitação do poder, organização política e elenco dos direitos fundamentais. As demais matérias devem ser tratadas pelas leis. Mas não é o que ocorre na cabeça dos políticos. Outro dia assistindo a TV Senado vi que as Excelências queriam incluir, por meio de EC, dispositivo tratando sobre férias dos juizes. Isso lá é matéria constitucional?Eu pergunto então, para que serve a LOMAN?
    Ao contrário do que foi propalado aqui, assim como o colega Gustavo, acredito que a falta de comprometimento da classe política/econômica com a CR reflete o quão mesquinho é o nosso povo (afinal as Excelências são nossos mandantários) e quão distante estamos das democracias consolidadas e sedimentadas.
    Mas ainda tenho a esperança de que um dia pensemos como uma Nação.

    • João disse:

      Porque não procuram melhorar o País em vez de sempre desmerecer?
      O que algum de vocês fizeram até hoje de bom para o Brasil?
      Ou só sugaram?
      Canalhas!!!!!
      Não estamos em Cuba, vão embora para um lugar melhor.
      :

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