Concursos públicos militares e limites de idade (atualizado nos termos das Leis n.º 12.464/2011, n.º 12.704/2012 e n.º12.705/2012)

9 de setembro de 2012

Durante muitos anos, nenhuma lei federal fixou limites máximos de idade para o ingresso de brasileiros nas Forças Armadas. Na realidade, as limitações etárias previstas nos concursos castrenses eram fruto de resoluções ou portarias do Exército, da Marinha ou Aeronáutica. Essa postura antijurídica das Três Armas baseava-se no art. 10 da Lei n. 6.880/1980 (Estatuto dos Militares). De acordo com esse dispositivo, não apenas a lei mas os regulamentos militares (atos normativos inferiores) poderiam fixar requisitos de ingressos em cargos públicos.

Na realidade, quando uma portaria ou um edital de processo seletivo fixam restrições de idade para acesso a cargos públicos, materializa-se violação ao art. 37, caput, inciso I, da Constituição da República e ao art. 142, § 3º, inciso X, dispositivos esses que consagram o princípios da legalidade na fixação de requisitos para o acesso a cargos e funções públicas civis e militares. Realmente, o art. 10 do Estatuto dos Militares viola, de forma direta e imediata, o princípio da legalidade. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, “A legalidade na Administração não se resume a ausência de oposição à lei, mas pressupõe autorização dela, como condição de sua ação.”

Diante do prejuízo sofrido, muitas pessoas questionaram no Poder Judiciário os limites de idade previstos nos editais de concursos militares. O tema chegou até o Supremo Tribunal Federal, o qual, em 09/02/2011, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 600.885/RS, dotado de repercussão geral, assentou que a expressão “nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica” do art. 10 da Lei n. 6.880/1980 não foi recepcionada pela atual Constituição da República, o que impede esses atos administrativos das Forças Armadas de estabelecer critérios de idade máxima no ingresso de brasileiros no âmbito castrense.

É certo que, por força do princípio da segurança jurídica, houve a modulação de efeitos do decisium, para preservarem-se válidas as limitações etárias feitas por meio de editais e regulamentos até 31 de dezembro de 2011. Em embargos de declaração opostos pela União, o Plenário do STF, em 29/06/2012, prorrogou o prazo até 31/12/2012 e estabeleceu que estariam resguardados os candidatos prejudicados que ingressaram em juízo antes do julgamento do RE 600.885/RS  (Informativo STF 672). Assim, após 31/12/2012, as limitações etárias somente poderão decorrer de lei.

Diante da decisão do STF e dentro do prazo fixado na modulação de efeitos, o Congresso Nacional fechou a lacuna legislativa, saneando o problema. Com efeito, por meio da Lei n.º 12.464, de 04 de agosto de 2011, foram fixados os requisitos de ingresso nas carreiras da aeronáutica. Por sua vez, através da Lei n.º 12.704, de 08 de agosto de 2012 e da Lei n.º 12.705, de 08 de agosto de 2012, houve a fixação de requisitos para o ingresso nas carreiras da Marinha e do Exército, respectivamente.


Análise do art. 37, IV, da CF: direitos dos aprovados em concurso em vigor em face do surgimento de novo certame público

10 de julho de 2012

1. Em razão do grande volume de trabalho na Defensoria Pública da União, passamos vários dias sem trazer nada de novo ao blog, pelo que pedimos as devidas desculpas aos nossos leitores.

Para tentar suprir essa omissão, hoje escreveremos sobre assunto de grande interesse prático. Analisaremos o conteúdo jurídico do art. 37, IV, da CF, dispositivo esse dotado do seguinte teor:

 Art. 37. [...] IV — durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

2. A toda evidência, o art. 37, inciso IV, da CF traz importante regra referente ao provimento de cargos públicos, a qual prestigia, sobretudo, o princípio da boa-fé e da moralidade administrativa. De acordo com esse dispositivo constitucional, sobrevindo um novo concurso público enquanto vigora um concurso anterior, os candidatos aprovados no certame mais antigo terão prioridade na nomeação em relação aos novos concursados.

Assim, os mais antigos candidatos aprovados, por força do art. 37, inciso IV, da CF, terão prioridade para preencher vagas existentes quando da abertura do edital, bem como as que eventualmente surgirem dentro de seu período de validade.

3. Nessas situações, os candidatos aprovados no certame pretérito têm, no mínimo, direito à tutela jurisdicional inibitória que imponha à Administração obrigação de não fazer consiste em não nomear aprovados no novo concurso em detrimento dos aprovados do concurso anterior.

Em uma perspectiva mais garantista, pode-se, até mesmo, afirmar que os candidatos aprovados no concurso anterior adquirem direito à nomeação quando sobrevém um novo concurso, pois esse fato superveniente denotaria a existência de interesse e necessidade pública no provimento de cargos. Aliás, existem inúmeros precedentes nesse sentido:

 “O art. 37, IV, da Constituição Federal, dispõe que ‘durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre os novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira’. 3. A abertura de novo concurso indicando a necessidade de mais vagas, quando ainda não terminado o prazo do certame anterior, transfere a questão da nomeação do campo da discricionariedade para o da vinculação, uma vez que deve ser observado o direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. Precedentes do STJ.” (TRF-4, MS 27713, DEletronico 07/10/2008).

“Com a irregular abertura de novo concurso, surge para o candidato aprovado o direito líquido e certo de ser nomeado”. (TJPR, Apelação cível e reexame necessário n.º 0110373-3, DJ 11/03/2012)

4. Por fim, não pode ser esquecido o art. 12, § 2º, da Lei n.º 8.112/1990, que proíbe o advento de novos certames enquanto concursos anteriores estão em vigor e possuem candidatos aprovados aguardando nomeação. Vejamos: “Não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado.” À luz desse dispositivo legal, é igualmente plausível a nulidade do novo concurso.

Contudo, a anulação judicial ou administrativa de um processo seletivo é sempre um procedimento desgastante e por demais radical, devendo, à luz do princípio da proporcionalidade, ser evitada, pois as medidas anteriores (proibição das nomeações do novo concurso ou direito à nomeação dos aprovados do concurso anterior) mostram-se igualmente eficazes e menos danosas.


Direito de vista e recurso nas provas do ENEM

11 de fevereiro de 2012

Nos últimos meses, o Exame Nacional de Ensino Médio – ENEM foi objeto de uma série de questionamentos judiciais em relação ao procedimento inquisitorial por ele utilizado na correção das provas, em especial, da redação.

De fato, segundo o art. 20 da Portaria n.º 109, de 27 de maio de 2009, no âmbito do ENEM, não é possível a interposição de recursos ou a vista de provas. Diz a parte final da referida disposição normativa: “O exame é de caráter voluntário, de abrangência nacional e em decorrência da complexidade da sua logística inviabilizam a analise de recursos e de vistas de provas.”

Embora o ENEM seja um exame voluntário, é evidente que deve obedecer aos princípios que regulam qualquer certame da Administração Pública, semelhante ao que ocorre com os vestibulares e os concursos públicos.  De fato, atualmente, o ENEM não é mais um mero exame de qualidade do ensino médio, mas um instrumento de ingresso nas cobiçadas vagas da graduação das universidades federais e no PROUNI, o que mostra um novo perfil finalístico e procedimental, a exigir uma clara sintonia com o princípio do devido processo legal.

Assim, os organizadores do ENEM (no caso, a autarquia federal INEP) também estão obrigados à observância dos princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e da publicidade, desdobrando-se este último no poder conferido aos cidadãos de ter acesso às informações de interesse pessoal existentes em órgãos públicos (art. 5º, incisos XXXIII).

Ora, a toda evidência, art. 20 da Portaria n.º 109, de 27 de maio de 2009, não pode subverter a ordem jurídica, aniquilando os direitos fundamentais à informação e ao contraditório de que gozam aos participantes do ENEM.

Felizmente, embora muitos juízes não sigam este entendimento, o Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal Regional Federal da 1ª Região possuem diversos precedentes acerca do direito de vista ao caderno de resposta e à avaliação dos examinadores:

 “Tendo em vista a necessária observância aos princípios norteadores de toda atividade administrativa, mormente os da publicidade – que se desdobra no direito de acesso a informação perante os órgãos públicos –, da ampla defesa e do contraditório, o candidato em concurso público deve ter acesso à prova realizada com a indicação dos erros cometidos que culminaram no seu alijamento do certame”. (STJ)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENSINO SUPERIOR. VESTIBULAR. CANDIDATO REPROVADO NA PROVA DE REDAÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. PROIBIÇÃO VISTA DA PROVA. ILEGALIDADE. I – Constitui garantia do Estado Democrático de Direito o controle de legalidade e legitimidade dos atos da Administração Pública. O direito de petição aos poderes públicos instrumentaliza essa garantia, cabendo à Autoridade Pública tornar viável o acesso a informações necessárias ao seu exercício. II – O concurso público deve desenvolver-se com obediência ao princípio da publicidade (art. 37 da Constituição), garantindo-se ao candidato participante o direito ao fornecimento de certidões, esclarecimento de situações de seu interesse pessoal e obtenção de cópias de suas provas e demais elementos do certame, para defesa de direitos, ainda quando já não seja possível sua aprovação. III – Conhecendo-se a ilegalidade da exclusão do candidato do concurso vestibular, por lhe haver sido conferida nota zero na prova de redação, sem fundamentação e sem direito à vista, deve a segurança ser concedida, possibilitando ao candidato direito de vista e recurso, caso queira, da referida prova. (AMS 1999.01.00.113336-6/DF, Rel. Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, Sexta Turma, DJ de 16/08/2002, p.183). IV – Remessa desprovida. (TRF-1)

CONSTITUCIONAL. AÇÃO CAUTELAR. ENSINO SUPERIOR. VESTIBULAR. ACESSO A PROVA DE REDAÇÃO. CF, ART. 5º, XXXIII. POSSIBILIDADE. 1. Correta a decisão em que se assegurou acesso da autora à prova de redação, indispensável ao exercício do direito à revisão da menção que lhe foi atribuída. Precedentes. 2. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, a que se nega provimento. (TRF-1)

 Na prática, ao se proibir o candidato de postular a revisão de sua nota, o INEP ratifica possíveis erros graves e inviabiliza por completo o acesso de muitos cidadãos ao ensino superior, aniquilando a esperança de cursar uma universidade, de exercer a profissão que sonha e de alcançar melhores condições existenciais para seu grupo familiar. Por isso, é essencial que os juízes federais tenham uma postura crítica em relação aos procedimentos atualmente empregados no ENEM


Direito das servidoras comissionadas à estabilidade do art. 10, II, “b”, do ADCT

24 de dezembro de 2011

Tema bastante interessante, sob o ponto de vista da interpretação constitucional, diz respeito à possibilidade de as servidoras ocupantes de cargo em comissão gozarem da estabilidade provisória de que trata o art. 10, II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da CF/1988.

De acordo com essa norma constitucional, a “empregada gestante”, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, não pode ser desligada sem justa causa ou de forma arbitrária. O grande problema é que, sob uma interpretação literal, a norma se reporta exclusivamente às “empregadas”, expressão classicamente utilizada para designar pessoas físicas regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. Por conseguinte, à luz dessa visão restritiva, às servidoras públicas gestantes ocupantes de cargo de comissão não lhes seria devida estabilidade alguma, exatamente pelo fato de não serem regidas pela CLT e sim pelos respectivos estatutos funcionais, os quais, em quase totalidade, são omissos quanto ao tema.

No âmbito da jurisprudência dos tribunais federais, essa discussão jurídica já está, há muito, superada, sendo pacífica a possibilidade de extensão da norma contida no art. 10, II, do ADCT/1988 para as servidoras comissionadas da União, Estados, Distrito Federal ou dos Municípios. Vejamos a didática decisão do STF:

SERVIDORA PÚBLICA GESTANTE OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO – ESTABILIDADE PROVISÓRIA (ADCT/88, ART. 10, II, “b”) – CONVENÇÃO OIT Nº 103/1952 – INCORPORAÇÃO FORMAL AO ORDENAMENTO POSITIVO BRASILEIRO (DECRETO Nº 58.821/66) – PROTEÇÃO À MATERNIDADE E AO NASCITURO – DESNECESSIDADE DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO DO ESTADO DE GRAVIDEZ AO ÓRGÃO PÚBLICO COMPETENTE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – O acesso da servidora pública e da trabalhadora gestantes à estabilidade provisória, que se qualifica como inderrogável garantia social de índole constitucional, supõe a mera confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez, independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao órgão estatal competente ou, quando for o caso, ao empregador. Doutrina. Precedentes. – As gestantes – quer se trate de servidoras públicas, quer se cuide de trabalhadoras, qualquer que seja o regime jurídico a elas aplicável, não importando se de caráter administrativo ou de natureza contratual (CLT), mesmo aquelas ocupantes de cargo em comissão ou exercentes de função de confiança ou, ainda, as contratadas por prazo determinado, inclusive na hipótese prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição, ou admitidas a título precário – têm direito público subjetivo à estabilidade provisória, desde a confirmação do estado fisiológico de gravidez até cinco (5) meses após o parto (ADCT, art. 10, II, “b”), e, também, à licença-maternidade de 120 dias (CF, art. 7º, XVIII, c/c o art. 39, § 3º), sendo-lhes preservada, em consequência, nesse período, a integridade do vínculo jurídico que as une à Administração Pública ou ao empregador, sem prejuízo da integral percepção do estipêndio funcional ou da remuneração laboral. Doutrina. Precedentes. Convenção OIT nº 103/1952. – Se sobrevier, no entanto, em referido período, dispensa arbitrária ou sem justa causa de que resulte a extinção do vínculo jurídico-administrativo ou da relação contratual da gestante (servidora pública ou trabalhadora), assistir-lhe-á o direito a uma indenização correspondente aos valores que receberia até cinco (5) meses após o parto, caso inocorresse tal dispensa. Precedentes. (STF, AG. REG. no RE N. 634.093-DF, Relator: Min. Celso de Mello, Informativo n. 651)

Nesse julgado, claramente supera-se a interpretação meramente literal da Constituição. Nas entrelinhas da decisão, verifica-se a adoção do princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais. Da mesma forma, fica claro que a Constituição não pode ser lida à luz da CLT, ou seja, a Lei Fundamental não pode ser interpretada conforme a lei. Finalmente, a referência ao Direito Internacional mostra uma visão transconstitucional essencial no mundo globalizado. Todas essas técnicas foram utilizadas em prol da dignidade da pessoa humana, sendo o resultado da atividade interpretativa claramente construtivista e constitucionalmente adequada.

Por fim, deve ser registrado que, em que pese ser reconhecido às servidoras comissionadas o direito à estabilidade do art. 10, II, “b”, do ADCT/1988, os tribunais entendem que não lhes assiste o direito à eventual reintegração no período de garantia do cargo, mas apenas os saldos remuneratórios referentes a esse mesmo período. Tal direito aos saldos salariais aplica-se às servidoras efetivas investidas em cargo ou função comissionada. Sobre o tema vejamos a seguinte decisão do TJDF:

MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATIVO – EXONERAÇÃO DE SERVIDORA PÚBLICA COMISSIONADA EM GOZO DE LICENÇA GESTANTE – PRESERVAÇÃO DE SUA REMUNERAÇÃO ENQUANTO DURAR O BENEFÍCIO. – EMBORA NÃO TENHA O DIREITO DE PERMANECER NA FUNÇÃO COMISSIONADA, A SERVIDORA PÚBLICA EM GOZO DE LICENÇA GESTANTE TEM O DIREITO DE PERCEBER A REMUNERAÇÃO DO CARGO COMISSIONADO ENQUANTO PERDURAR O BENEFÍCIO. – SEGURANÇA CONCEDIDA. UNÂNIME.(TJDF, MS 20050020033543 DF, Relator: Otávio Augusto, Julgamento: 06/12/2005, Órgão Julgador: Conselho Especial, Publicação: DJU 02/02/2006 Pág.: 82)


Licitações e contratos: fracionamento irregular de compras e serviços em geral

5 de novembro de 2011

1. Problema. Na gestão pública, um dos grandes desafios que se colocam aos administradores dos órgãos e entidades estatais consiste em planejar de forma eficiente os ciclos contratuais de compras e serviços. O perigo da falta de planejamento ou na sua má formulação reside na configuração daquilo que os tribunais de contas denominam “fracionamento irregular” de dispensas de licitação em razão do valor (art. 24, I e II, da Lei n. 8.666/1993) ou da utilização do convite quando possível a realização de certame licitatório por meio de modalidade mais abrangente.

 2. Fracionamento irregular de compras e serviços em geral. De acordo com o art. 24, II, da Lei n. 8.666/94, é lícito aos ordenadores de despesa adquirir bens e serviços em geral mediante dispensa de licitação quando o objeto contratado tiver preço inferior a R$ 8.000,00 (oito mil reais). Contudo, esse mesmo dispositivo ressalta que a contratação direta com base no valor do objeto não pode ocorrer quando “se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez”. Quando o gestor realiza diversas compras diretas que poderiam ser reunidas e realizadas “de uma só vez” dá-se o fracionamento irregular.

 É certo que a dispensa de licitação em razão do valor é importante para Administração Pública, pois agiliza os procedimentos de compras e contratação de serviços, sendo corolário do princípio da economicidade. Segundo a lição de Marçal Justen Filho, as hipóteses de dispensa de licitação dos incisos I e II do art. 24 da Lei n. 8.666/1993 referem-se aos casos em que o “custo econômico da licitação é superior ao benefício dela extraível”. Contudo, é igualmente correto que o uso indiscriminado desses permissivos revela uma situação de gestão sem planejamento e caótica.

 3. Casos de fracionamento irregular. Para a ocorrência do fracionamento irregular, devem ser observadas a previsibilidade e a freqüência de empenhos no mesmo item de despesa ao longo do exercício financeiro. Imagine-se que uma entidade pública compre, em janeiro, R$ 5.000,00 em gêneros alimentícios; em março, gasta nesse mesmo item R$ 3.000,00; em setembro, mais R$ 3.000,00 e, finalmente, mais 2.000,00 em dezembro. Ao logo de todo o exercício foram gastos R$ 13.000,00 nesse item de despesa mediante dispensa de licitação, sendo certa a viabilidade de realização de licitação para a compra do objeto de que necessita o poder público. Nesse exemplo, há um típico caso de fracionamento irregular de dispensas de licitação em razão do valor. A seguinte decisão do TCU ilustra bem a configuração dessa irregularidade administrativa:

  “16. Diante desse precedente jurisprudencial e tendo em vista a quantidade de contratações a seguir descritas, os responsáveis devem ter as contas julgadas irregulares, além de receberem multa por afronta à lei de licitações, embora, idealmente, entenda que o mais razoável seria apenas multá-los, caminho que a jurisprudência dominante deste Tribunal e a legislação aplicável não permitem: “1) serviço de hospedagem e alimentação: vinte e quatro dispensas, no valor total de R$ 127.924,40; 2) reprografia e impressão: dez dispensas, no valor total de R$ 36.924,94; 3) manutenção de ar condicionado: cinco dispensas, no valor total de R$ 21.258,00; 4) transporte: doze dispensas, no valor total de R$ 46.633,75; 5) instalação e manutenção elétrica: quatorze dispensas, no valor total de R$ 143.889,88; 6) instalação de divisórias: quatro dispensas, no valor total de R$ 27.832,15; 7) confecção e instalação de grades de proteção: quatro dispensas, no valor total de R$ 28.648,33; 8) reforma e manutenção da infraestrutura da Ufam: dez dispensas, no valor total de R$ 93.620,34.” (AC-8233-34/11-2)   


Concursos públicos: candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito à nomeação

11 de agosto de 2011

Uma histórica decisão foi tomada pelo Supremo Tribunal Federal em 10 de agosto de 2011: candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso público tem direito à nomeação.

Tal decisão deu-se no Recurso Extraordinário n. 598.099-MS, dotado de repercussão geral. Na espécie,  o Estado do Mato Grosso recorreu contra decisão que o obrigara a nomear pessoa aprovada dentro do número de vagas do edital. Em seus fundamentos, o recorrente alegou que  teria uma faculdade de nomear, mas não uma obrigação ou dever, pois a aprovação, ainda que dentro das vagas, não geraria direito algum ao candidato.

O Supremo Tribunal Federal não acolheu essa argumentação. De acordo com os Ministros, o candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital tem direito à nomeação. O fundamento utilizado pelo relator Gilmar Mendes foi o princípio da boa-fé e da proteção à confiança. De acordo com esses postulados, o Estado não pode criar esperanças em terceiros com um comportamento (ofertar edital com vagas) e subtamente não efetivar as nomeações. A vedação do comportamento contraditório também se aplica à Administração Pública. Ademais, não passou despercebido pela ótica do Ministro o fato de que o acesso a cargos públicos, embora não esteja previsto no Título II da Constituição, é um direito fundamental dos cidadãos.

 Contudo,  duas observações feitas pelo relator são relevantes.

 A primeira é que, em situações excepcionais, a aprovação em concurso, ainda que dentro das vagas, não gerará direito adquirido. Segundo a assessoria de comunicação do STF, “tais situações devem apresentar as seguintes características: Superveniência – eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação de edital do certame público; Imprevisibilidade – a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias à época da publicação do edital; Gravidade – os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; Crises econômicas de grandes proporções; Guerras; Fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna; Necessidade – a administração somente pode adotar tal medida quando não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.”

 O segundo aspecto a ser considerado é de natureza temporal. Com efeito, estando em vigor o prazo de validade do concurso, a administração poderá escolher, dentro desse prazo, o momento no qual se realizará a nomeação. Assim, o mero atraso não enseja direito algum, devendo o interessado esperar pacientemente o prazo de validade se esvair para ajuizar uma demanda postulando a nomeação no cargo em que fora aprovado.

Com essa decisão, acabou uma antiga controvérsia que dividiu, por anos, a doutrina e a jurisprudência. Agora, não existe mais espaço para se discutir se a aprovação em concurso público dentro das vagas  previstas no edital gera direito à nomeação. O direito passa a ser incontroverso. Com isso, a segurança jurídica passou a prevalecer, o que é essencial para a Administração Pública e, em especial, para os candidatos aprovados em concursos públicos.


Dispensa de licitação por emergência ou calamidade pública: a nova jurisprudência do TCU

6 de junho de 2011

I – Considerações iniciais

1. Segundo o art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, é possível a contratação direta, dispensando-se a licitação, nos casos de emergência ou calamidade pública. Essa norma tradicionalmente é vista com reservas pela doutrina e pela jurisprudência dos Tribunais de Contas.

2. Sendo a licitação um dos instrumentos básicos para a concretização da isonomia na gestão pública, os administradores devem, ao máximo, fundamentar sua atuação em planejamentos e previsões técnicas, capazes de equilibrar as demandas da sociedade e a prevalência do processo licitatório. A regra, portanto, é obrigatoriedade do certame licitatório; a sua dispensa  sobretudo  em casos de emergência ou calamidade, é a exceção.

3. Feitas essas considerações, o tema central deste post pode assim ser resumido: a situação emergencial decorrente de negligência ou falta de planejamento do gestor pode embasar licitamente a contratação direta com fulcro no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93.?

II – A dispensa de licitação em situações emergenciais

1. Nos casos de calamidade e de emergência, exige-se uma atuação  imediata e urgente do Estado, sob pena da ocorrência de  dano em detrimento de pessoas ou de bens. Enquanto a calamidade pública envolve fatos da natureza que causam risco geral (ex. secas ou inundações), devendo ser reconhecida  por decreto do Poder Executivo, a emergência implica em risco particularizado , não dependendo de reconhecimento formal por ato do Chefe de Governo.

 2. Acerca da aplicação do art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93, é possível verificar a existência de alguns pressupostos para sua incidência. Vejamos: a) Potencialidade do dano ou perigo: a emergência não pode ser teórica, mas real e iminente.  b) A contratação deve ser adequada para a eliminação do risco: segundo Justen Filho, “Não basta alegar a existência de urgência, mas é necessário demonstrar que a contratação se afigura como instrumento efetiva de atendimento a tais carências.”

III – A velha jurisprudência do TCU

1.  Imaginemos que todo ano uma cidade é procurada por inúmeros turistas em razão dos festejos  juninos. Por falta de planejamento, o prefeito e seus secretários omitem-se em iniciar as licitações respectivas pelo menos três meses antes das festas. Nas vésperas do grande evento, o gestor alega emergência e contrata diversas empresas para garantir sua realização. Seriam esses contratos válidos?

2. No passado, o TCU, em inúmeras decisões, afirmou que a desídia administrativa não serve para justificar dispensa de licitação por emergência. Segundo aquele órgão de controle externo, é pressuposto da dispensa preconizada no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93 ” que a situação adversa, dada como de emergência ou calamidade pública, não tenha se originado, total ou parcialmente, de desídia administrativa ou má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do agente público que tenha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação”. [1]

IV – A nova jurisprudência do TCU

1. Recentemente, o TCU emitiu emblemática decisão, mudando sua tradicional jurisprudência a respeito da negligência do gestor como fonte das situações emergenciais. O Plenário daquela Corte assentou que:  “A situação prevista no art. 24, IV, da Lei n° 8.666/93 não distingue a emergência real, resultante do imprevisível, daquela resultante da incúria ou inércia administrativa, sendo cabível, em ambas as hipóteses, a contratação direta, desde que devidamente caracterizada a urgência de atendimento a situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares”.” (Acórdão n.º 1138/2011-Plenário, TC-006.399/2008-2, rel. Min. Ubiratan Aguiar, 04.05.2011)

2. Para o relator, “há que se separar a ausência de planejamento da contratação emergencial propriamente dita, tratando-as como questões distintas”. Nesse quadro, a contratação emergencial o correria “em função da essencialidade do serviço ou bem que se pretende adquirir, pouco importando os motivos que tornam imperativa a imediata contratação”. Assim, “na análise de contratações emergenciais não se deve buscar a causa da emergência, mas os efeitos advindos de sua não realização”.

3. Com base nesse entendimento, o TCU julgou improcedente representação contra a Companhia Hidro Elétrica do São Francisco – (Chesf), acerca de supostas irregularidades na contratação de empresa, para a prestação de serviços na área de propaganda e publicidade para alertar agricultores acerca dos efeitos nocivos das queimadas em linhas de transmissão daquela empresa, por meio de processo de dispensa de licitação fundamentada no art. 24, inciso IV, da Lei n.º 8.666/1993.


[1] Decisão publicada no DOU em 21/06/94, Seção I, p. 9.042..


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