Concursos públicos militares e limites de idade (atualizado nos termos das Leis n.º 12.464/2011, n.º 12.704/2012 e n.º12.705/2012)

9 de setembro de 2012

Durante muitos anos, nenhuma lei federal fixou limites máximos de idade para o ingresso de brasileiros nas Forças Armadas. Na realidade, as limitações etárias previstas nos concursos castrenses eram fruto de resoluções ou portarias do Exército, da Marinha ou Aeronáutica. Essa postura antijurídica das Três Armas baseava-se no art. 10 da Lei n. 6.880/1980 (Estatuto dos Militares). De acordo com esse dispositivo, não apenas a lei mas os regulamentos militares (atos normativos inferiores) poderiam fixar requisitos de ingressos em cargos públicos.

Na realidade, quando uma portaria ou um edital de processo seletivo fixam restrições de idade para acesso a cargos públicos, materializa-se violação ao art. 37, caput, inciso I, da Constituição da República e ao art. 142, § 3º, inciso X, dispositivos esses que consagram o princípios da legalidade na fixação de requisitos para o acesso a cargos e funções públicas civis e militares. Realmente, o art. 10 do Estatuto dos Militares viola, de forma direta e imediata, o princípio da legalidade. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, “A legalidade na Administração não se resume a ausência de oposição à lei, mas pressupõe autorização dela, como condição de sua ação.”

Diante do prejuízo sofrido, muitas pessoas questionaram no Poder Judiciário os limites de idade previstos nos editais de concursos militares. O tema chegou até o Supremo Tribunal Federal, o qual, em 09/02/2011, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 600.885/RS, dotado de repercussão geral, assentou que a expressão “nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica” do art. 10 da Lei n. 6.880/1980 não foi recepcionada pela atual Constituição da República, o que impede esses atos administrativos das Forças Armadas de estabelecer critérios de idade máxima no ingresso de brasileiros no âmbito castrense.

É certo que, por força do princípio da segurança jurídica, houve a modulação de efeitos do decisium, para preservarem-se válidas as limitações etárias feitas por meio de editais e regulamentos até 31 de dezembro de 2011. Em embargos de declaração opostos pela União, o Plenário do STF, em 29/06/2012, prorrogou o prazo até 31/12/2012 e estabeleceu que estariam resguardados os candidatos prejudicados que ingressaram em juízo antes do julgamento do RE 600.885/RS  (Informativo STF 672). Assim, após 31/12/2012, as limitações etárias somente poderão decorrer de lei.

Diante da decisão do STF e dentro do prazo fixado na modulação de efeitos, o Congresso Nacional fechou a lacuna legislativa, saneando o problema. Com efeito, por meio da Lei n.º 12.464, de 04 de agosto de 2011, foram fixados os requisitos de ingresso nas carreiras da aeronáutica. Por sua vez, através da Lei n.º 12.704, de 08 de agosto de 2012 e da Lei n.º 12.705, de 08 de agosto de 2012, houve a fixação de requisitos para o ingresso nas carreiras da Marinha e do Exército, respectivamente.


Análise do art. 37, IV, da CF: direitos dos aprovados em concurso em vigor em face do surgimento de novo certame público

10 de julho de 2012

1. Em razão do grande volume de trabalho na Defensoria Pública da União, passamos vários dias sem trazer nada de novo ao blog, pelo que pedimos as devidas desculpas aos nossos leitores.

Para tentar suprir essa omissão, hoje escreveremos sobre assunto de grande interesse prático. Analisaremos o conteúdo jurídico do art. 37, IV, da CF, dispositivo esse dotado do seguinte teor:

 Art. 37. [...] IV — durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

2. A toda evidência, o art. 37, inciso IV, da CF traz importante regra referente ao provimento de cargos públicos, a qual prestigia, sobretudo, o princípio da boa-fé e da moralidade administrativa. De acordo com esse dispositivo constitucional, sobrevindo um novo concurso público enquanto vigora um concurso anterior, os candidatos aprovados no certame mais antigo terão prioridade na nomeação em relação aos novos concursados.

Assim, os mais antigos candidatos aprovados, por força do art. 37, inciso IV, da CF, terão prioridade para preencher vagas existentes quando da abertura do edital, bem como as que eventualmente surgirem dentro de seu período de validade.

3. Nessas situações, os candidatos aprovados no certame pretérito têm, no mínimo, direito à tutela jurisdicional inibitória que imponha à Administração obrigação de não fazer consiste em não nomear aprovados no novo concurso em detrimento dos aprovados do concurso anterior.

Em uma perspectiva mais garantista, pode-se, até mesmo, afirmar que os candidatos aprovados no concurso anterior adquirem direito à nomeação quando sobrevém um novo concurso, pois esse fato superveniente denotaria a existência de interesse e necessidade pública no provimento de cargos. Aliás, existem inúmeros precedentes nesse sentido:

 “O art. 37, IV, da Constituição Federal, dispõe que ‘durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre os novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira’. 3. A abertura de novo concurso indicando a necessidade de mais vagas, quando ainda não terminado o prazo do certame anterior, transfere a questão da nomeação do campo da discricionariedade para o da vinculação, uma vez que deve ser observado o direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. Precedentes do STJ.” (TRF-4, MS 27713, DEletronico 07/10/2008).

“Com a irregular abertura de novo concurso, surge para o candidato aprovado o direito líquido e certo de ser nomeado”. (TJPR, Apelação cível e reexame necessário n.º 0110373-3, DJ 11/03/2012)

4. Por fim, não pode ser esquecido o art. 12, § 2º, da Lei n.º 8.112/1990, que proíbe o advento de novos certames enquanto concursos anteriores estão em vigor e possuem candidatos aprovados aguardando nomeação. Vejamos: “Não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado.” À luz desse dispositivo legal, é igualmente plausível a nulidade do novo concurso.

Contudo, a anulação judicial ou administrativa de um processo seletivo é sempre um procedimento desgastante e por demais radical, devendo, à luz do princípio da proporcionalidade, ser evitada, pois as medidas anteriores (proibição das nomeações do novo concurso ou direito à nomeação dos aprovados do concurso anterior) mostram-se igualmente eficazes e menos danosas.


Direito de vista e recurso nas provas do ENEM

11 de fevereiro de 2012

Nos últimos meses, o Exame Nacional de Ensino Médio – ENEM foi objeto de uma série de questionamentos judiciais em relação ao procedimento inquisitorial por ele utilizado na correção das provas, em especial, da redação.

De fato, segundo o art. 20 da Portaria n.º 109, de 27 de maio de 2009, no âmbito do ENEM, não é possível a interposição de recursos ou a vista de provas. Diz a parte final da referida disposição normativa: “O exame é de caráter voluntário, de abrangência nacional e em decorrência da complexidade da sua logística inviabilizam a analise de recursos e de vistas de provas.”

Embora o ENEM seja um exame voluntário, é evidente que deve obedecer aos princípios que regulam qualquer certame da Administração Pública, semelhante ao que ocorre com os vestibulares e os concursos públicos.  De fato, atualmente, o ENEM não é mais um mero exame de qualidade do ensino médio, mas um instrumento de ingresso nas cobiçadas vagas da graduação das universidades federais e no PROUNI, o que mostra um novo perfil finalístico e procedimental, a exigir uma clara sintonia com o princípio do devido processo legal.

Assim, os organizadores do ENEM (no caso, a autarquia federal INEP) também estão obrigados à observância dos princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e da publicidade, desdobrando-se este último no poder conferido aos cidadãos de ter acesso às informações de interesse pessoal existentes em órgãos públicos (art. 5º, incisos XXXIII).

Ora, a toda evidência, art. 20 da Portaria n.º 109, de 27 de maio de 2009, não pode subverter a ordem jurídica, aniquilando os direitos fundamentais à informação e ao contraditório de que gozam aos participantes do ENEM.

Felizmente, embora muitos juízes não sigam este entendimento, o Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal Regional Federal da 1ª Região possuem diversos precedentes acerca do direito de vista ao caderno de resposta e à avaliação dos examinadores:

 “Tendo em vista a necessária observância aos princípios norteadores de toda atividade administrativa, mormente os da publicidade – que se desdobra no direito de acesso a informação perante os órgãos públicos –, da ampla defesa e do contraditório, o candidato em concurso público deve ter acesso à prova realizada com a indicação dos erros cometidos que culminaram no seu alijamento do certame”. (STJ)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENSINO SUPERIOR. VESTIBULAR. CANDIDATO REPROVADO NA PROVA DE REDAÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. PROIBIÇÃO VISTA DA PROVA. ILEGALIDADE. I – Constitui garantia do Estado Democrático de Direito o controle de legalidade e legitimidade dos atos da Administração Pública. O direito de petição aos poderes públicos instrumentaliza essa garantia, cabendo à Autoridade Pública tornar viável o acesso a informações necessárias ao seu exercício. II – O concurso público deve desenvolver-se com obediência ao princípio da publicidade (art. 37 da Constituição), garantindo-se ao candidato participante o direito ao fornecimento de certidões, esclarecimento de situações de seu interesse pessoal e obtenção de cópias de suas provas e demais elementos do certame, para defesa de direitos, ainda quando já não seja possível sua aprovação. III – Conhecendo-se a ilegalidade da exclusão do candidato do concurso vestibular, por lhe haver sido conferida nota zero na prova de redação, sem fundamentação e sem direito à vista, deve a segurança ser concedida, possibilitando ao candidato direito de vista e recurso, caso queira, da referida prova. (AMS 1999.01.00.113336-6/DF, Rel. Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, Sexta Turma, DJ de 16/08/2002, p.183). IV – Remessa desprovida. (TRF-1)

CONSTITUCIONAL. AÇÃO CAUTELAR. ENSINO SUPERIOR. VESTIBULAR. ACESSO A PROVA DE REDAÇÃO. CF, ART. 5º, XXXIII. POSSIBILIDADE. 1. Correta a decisão em que se assegurou acesso da autora à prova de redação, indispensável ao exercício do direito à revisão da menção que lhe foi atribuída. Precedentes. 2. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, a que se nega provimento. (TRF-1)

 Na prática, ao se proibir o candidato de postular a revisão de sua nota, o INEP ratifica possíveis erros graves e inviabiliza por completo o acesso de muitos cidadãos ao ensino superior, aniquilando a esperança de cursar uma universidade, de exercer a profissão que sonha e de alcançar melhores condições existenciais para seu grupo familiar. Por isso, é essencial que os juízes federais tenham uma postura crítica em relação aos procedimentos atualmente empregados no ENEM


Direito das servidoras comissionadas à estabilidade do art. 10, II, “b”, do ADCT

24 de dezembro de 2011

Tema bastante interessante, sob o ponto de vista da interpretação constitucional, diz respeito à possibilidade de as servidoras ocupantes de cargo em comissão gozarem da estabilidade provisória de que trata o art. 10, II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da CF/1988.

De acordo com essa norma constitucional, a “empregada gestante”, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, não pode ser desligada sem justa causa ou de forma arbitrária. O grande problema é que, sob uma interpretação literal, a norma se reporta exclusivamente às “empregadas”, expressão classicamente utilizada para designar pessoas físicas regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. Por conseguinte, à luz dessa visão restritiva, às servidoras públicas gestantes ocupantes de cargo de comissão não lhes seria devida estabilidade alguma, exatamente pelo fato de não serem regidas pela CLT e sim pelos respectivos estatutos funcionais, os quais, em quase totalidade, são omissos quanto ao tema.

No âmbito da jurisprudência dos tribunais federais, essa discussão jurídica já está, há muito, superada, sendo pacífica a possibilidade de extensão da norma contida no art. 10, II, do ADCT/1988 para as servidoras comissionadas da União, Estados, Distrito Federal ou dos Municípios. Vejamos a didática decisão do STF:

SERVIDORA PÚBLICA GESTANTE OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO – ESTABILIDADE PROVISÓRIA (ADCT/88, ART. 10, II, “b”) – CONVENÇÃO OIT Nº 103/1952 – INCORPORAÇÃO FORMAL AO ORDENAMENTO POSITIVO BRASILEIRO (DECRETO Nº 58.821/66) – PROTEÇÃO À MATERNIDADE E AO NASCITURO – DESNECESSIDADE DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO DO ESTADO DE GRAVIDEZ AO ÓRGÃO PÚBLICO COMPETENTE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – O acesso da servidora pública e da trabalhadora gestantes à estabilidade provisória, que se qualifica como inderrogável garantia social de índole constitucional, supõe a mera confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez, independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao órgão estatal competente ou, quando for o caso, ao empregador. Doutrina. Precedentes. – As gestantes – quer se trate de servidoras públicas, quer se cuide de trabalhadoras, qualquer que seja o regime jurídico a elas aplicável, não importando se de caráter administrativo ou de natureza contratual (CLT), mesmo aquelas ocupantes de cargo em comissão ou exercentes de função de confiança ou, ainda, as contratadas por prazo determinado, inclusive na hipótese prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição, ou admitidas a título precário – têm direito público subjetivo à estabilidade provisória, desde a confirmação do estado fisiológico de gravidez até cinco (5) meses após o parto (ADCT, art. 10, II, “b”), e, também, à licença-maternidade de 120 dias (CF, art. 7º, XVIII, c/c o art. 39, § 3º), sendo-lhes preservada, em consequência, nesse período, a integridade do vínculo jurídico que as une à Administração Pública ou ao empregador, sem prejuízo da integral percepção do estipêndio funcional ou da remuneração laboral. Doutrina. Precedentes. Convenção OIT nº 103/1952. – Se sobrevier, no entanto, em referido período, dispensa arbitrária ou sem justa causa de que resulte a extinção do vínculo jurídico-administrativo ou da relação contratual da gestante (servidora pública ou trabalhadora), assistir-lhe-á o direito a uma indenização correspondente aos valores que receberia até cinco (5) meses após o parto, caso inocorresse tal dispensa. Precedentes. (STF, AG. REG. no RE N. 634.093-DF, Relator: Min. Celso de Mello, Informativo n. 651)

Nesse julgado, claramente supera-se a interpretação meramente literal da Constituição. Nas entrelinhas da decisão, verifica-se a adoção do princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais. Da mesma forma, fica claro que a Constituição não pode ser lida à luz da CLT, ou seja, a Lei Fundamental não pode ser interpretada conforme a lei. Finalmente, a referência ao Direito Internacional mostra uma visão transconstitucional essencial no mundo globalizado. Todas essas técnicas foram utilizadas em prol da dignidade da pessoa humana, sendo o resultado da atividade interpretativa claramente construtivista e constitucionalmente adequada.

Por fim, deve ser registrado que, em que pese ser reconhecido às servidoras comissionadas o direito à estabilidade do art. 10, II, “b”, do ADCT/1988, os tribunais entendem que não lhes assiste o direito à eventual reintegração no período de garantia do cargo, mas apenas os saldos remuneratórios referentes a esse mesmo período. Tal direito aos saldos salariais aplica-se às servidoras efetivas investidas em cargo ou função comissionada. Sobre o tema vejamos a seguinte decisão do TJDF:

MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATIVO – EXONERAÇÃO DE SERVIDORA PÚBLICA COMISSIONADA EM GOZO DE LICENÇA GESTANTE – PRESERVAÇÃO DE SUA REMUNERAÇÃO ENQUANTO DURAR O BENEFÍCIO. – EMBORA NÃO TENHA O DIREITO DE PERMANECER NA FUNÇÃO COMISSIONADA, A SERVIDORA PÚBLICA EM GOZO DE LICENÇA GESTANTE TEM O DIREITO DE PERCEBER A REMUNERAÇÃO DO CARGO COMISSIONADO ENQUANTO PERDURAR O BENEFÍCIO. – SEGURANÇA CONCEDIDA. UNÂNIME.(TJDF, MS 20050020033543 DF, Relator: Otávio Augusto, Julgamento: 06/12/2005, Órgão Julgador: Conselho Especial, Publicação: DJU 02/02/2006 Pág.: 82)


Licitações e contratos: fracionamento irregular de compras e serviços em geral

5 de novembro de 2011

1. Problema. Na gestão pública, um dos grandes desafios que se colocam aos administradores dos órgãos e entidades estatais consiste em planejar de forma eficiente os ciclos contratuais de compras e serviços. O perigo da falta de planejamento ou na sua má formulação reside na configuração daquilo que os tribunais de contas denominam “fracionamento irregular” de dispensas de licitação em razão do valor (art. 24, I e II, da Lei n. 8.666/1993) ou da utilização do convite quando possível a realização de certame licitatório por meio de modalidade mais abrangente.

 2. Fracionamento irregular de compras e serviços em geral. De acordo com o art. 24, II, da Lei n. 8.666/94, é lícito aos ordenadores de despesa adquirir bens e serviços em geral mediante dispensa de licitação quando o objeto contratado tiver preço inferior a R$ 8.000,00 (oito mil reais). Contudo, esse mesmo dispositivo ressalta que a contratação direta com base no valor do objeto não pode ocorrer quando “se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez”. Quando o gestor realiza diversas compras diretas que poderiam ser reunidas e realizadas “de uma só vez” dá-se o fracionamento irregular.

 É certo que a dispensa de licitação em razão do valor é importante para Administração Pública, pois agiliza os procedimentos de compras e contratação de serviços, sendo corolário do princípio da economicidade. Segundo a lição de Marçal Justen Filho, as hipóteses de dispensa de licitação dos incisos I e II do art. 24 da Lei n. 8.666/1993 referem-se aos casos em que o “custo econômico da licitação é superior ao benefício dela extraível”. Contudo, é igualmente correto que o uso indiscriminado desses permissivos revela uma situação de gestão sem planejamento e caótica.

 3. Casos de fracionamento irregular. Para a ocorrência do fracionamento irregular, devem ser observadas a previsibilidade e a freqüência de empenhos no mesmo item de despesa ao longo do exercício financeiro. Imagine-se que uma entidade pública compre, em janeiro, R$ 5.000,00 em gêneros alimentícios; em março, gasta nesse mesmo item R$ 3.000,00; em setembro, mais R$ 3.000,00 e, finalmente, mais 2.000,00 em dezembro. Ao logo de todo o exercício foram gastos R$ 13.000,00 nesse item de despesa mediante dispensa de licitação, sendo certa a viabilidade de realização de licitação para a compra do objeto de que necessita o poder público. Nesse exemplo, há um típico caso de fracionamento irregular de dispensas de licitação em razão do valor. A seguinte decisão do TCU ilustra bem a configuração dessa irregularidade administrativa:

  “16. Diante desse precedente jurisprudencial e tendo em vista a quantidade de contratações a seguir descritas, os responsáveis devem ter as contas julgadas irregulares, além de receberem multa por afronta à lei de licitações, embora, idealmente, entenda que o mais razoável seria apenas multá-los, caminho que a jurisprudência dominante deste Tribunal e a legislação aplicável não permitem: “1) serviço de hospedagem e alimentação: vinte e quatro dispensas, no valor total de R$ 127.924,40; 2) reprografia e impressão: dez dispensas, no valor total de R$ 36.924,94; 3) manutenção de ar condicionado: cinco dispensas, no valor total de R$ 21.258,00; 4) transporte: doze dispensas, no valor total de R$ 46.633,75; 5) instalação e manutenção elétrica: quatorze dispensas, no valor total de R$ 143.889,88; 6) instalação de divisórias: quatro dispensas, no valor total de R$ 27.832,15; 7) confecção e instalação de grades de proteção: quatro dispensas, no valor total de R$ 28.648,33; 8) reforma e manutenção da infraestrutura da Ufam: dez dispensas, no valor total de R$ 93.620,34.” (AC-8233-34/11-2)   


Concursos públicos: candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito à nomeação

11 de agosto de 2011

Uma histórica decisão foi tomada pelo Supremo Tribunal Federal em 10 de agosto de 2011: candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso público tem direito à nomeação.

Tal decisão deu-se no Recurso Extraordinário n. 598.099-MS, dotado de repercussão geral. Na espécie,  o Estado do Mato Grosso recorreu contra decisão que o obrigara a nomear pessoa aprovada dentro do número de vagas do edital. Em seus fundamentos, o recorrente alegou que  teria uma faculdade de nomear, mas não uma obrigação ou dever, pois a aprovação, ainda que dentro das vagas, não geraria direito algum ao candidato.

O Supremo Tribunal Federal não acolheu essa argumentação. De acordo com os Ministros, o candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital tem direito à nomeação. O fundamento utilizado pelo relator Gilmar Mendes foi o princípio da boa-fé e da proteção à confiança. De acordo com esses postulados, o Estado não pode criar esperanças em terceiros com um comportamento (ofertar edital com vagas) e subtamente não efetivar as nomeações. A vedação do comportamento contraditório também se aplica à Administração Pública. Ademais, não passou despercebido pela ótica do Ministro o fato de que o acesso a cargos públicos, embora não esteja previsto no Título II da Constituição, é um direito fundamental dos cidadãos.

 Contudo,  duas observações feitas pelo relator são relevantes.

 A primeira é que, em situações excepcionais, a aprovação em concurso, ainda que dentro das vagas, não gerará direito adquirido. Segundo a assessoria de comunicação do STF, “tais situações devem apresentar as seguintes características: Superveniência – eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação de edital do certame público; Imprevisibilidade – a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias à época da publicação do edital; Gravidade – os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; Crises econômicas de grandes proporções; Guerras; Fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna; Necessidade – a administração somente pode adotar tal medida quando não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.”

 O segundo aspecto a ser considerado é de natureza temporal. Com efeito, estando em vigor o prazo de validade do concurso, a administração poderá escolher, dentro desse prazo, o momento no qual se realizará a nomeação. Assim, o mero atraso não enseja direito algum, devendo o interessado esperar pacientemente o prazo de validade se esvair para ajuizar uma demanda postulando a nomeação no cargo em que fora aprovado.

Com essa decisão, acabou uma antiga controvérsia que dividiu, por anos, a doutrina e a jurisprudência. Agora, não existe mais espaço para se discutir se a aprovação em concurso público dentro das vagas  previstas no edital gera direito à nomeação. O direito passa a ser incontroverso. Com isso, a segurança jurídica passou a prevalecer, o que é essencial para a Administração Pública e, em especial, para os candidatos aprovados em concursos públicos.


Dispensa de licitação por emergência ou calamidade pública: a nova jurisprudência do TCU

6 de junho de 2011

I – Considerações iniciais

1. Segundo o art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, é possível a contratação direta, dispensando-se a licitação, nos casos de emergência ou calamidade pública. Essa norma tradicionalmente é vista com reservas pela doutrina e pela jurisprudência dos Tribunais de Contas.

2. Sendo a licitação um dos instrumentos básicos para a concretização da isonomia na gestão pública, os administradores devem, ao máximo, fundamentar sua atuação em planejamentos e previsões técnicas, capazes de equilibrar as demandas da sociedade e a prevalência do processo licitatório. A regra, portanto, é obrigatoriedade do certame licitatório; a sua dispensa  sobretudo  em casos de emergência ou calamidade, é a exceção.

3. Feitas essas considerações, o tema central deste post pode assim ser resumido: a situação emergencial decorrente de negligência ou falta de planejamento do gestor pode embasar licitamente a contratação direta com fulcro no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93.?

II – A dispensa de licitação em situações emergenciais

1. Nos casos de calamidade e de emergência, exige-se uma atuação  imediata e urgente do Estado, sob pena da ocorrência de  dano em detrimento de pessoas ou de bens. Enquanto a calamidade pública envolve fatos da natureza que causam risco geral (ex. secas ou inundações), devendo ser reconhecida  por decreto do Poder Executivo, a emergência implica em risco particularizado , não dependendo de reconhecimento formal por ato do Chefe de Governo.

 2. Acerca da aplicação do art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93, é possível verificar a existência de alguns pressupostos para sua incidência. Vejamos: a) Potencialidade do dano ou perigo: a emergência não pode ser teórica, mas real e iminente.  b) A contratação deve ser adequada para a eliminação do risco: segundo Justen Filho, “Não basta alegar a existência de urgência, mas é necessário demonstrar que a contratação se afigura como instrumento efetiva de atendimento a tais carências.”

III – A velha jurisprudência do TCU

1.  Imaginemos que todo ano uma cidade é procurada por inúmeros turistas em razão dos festejos  juninos. Por falta de planejamento, o prefeito e seus secretários omitem-se em iniciar as licitações respectivas pelo menos três meses antes das festas. Nas vésperas do grande evento, o gestor alega emergência e contrata diversas empresas para garantir sua realização. Seriam esses contratos válidos?

2. No passado, o TCU, em inúmeras decisões, afirmou que a desídia administrativa não serve para justificar dispensa de licitação por emergência. Segundo aquele órgão de controle externo, é pressuposto da dispensa preconizada no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93 ” que a situação adversa, dada como de emergência ou calamidade pública, não tenha se originado, total ou parcialmente, de desídia administrativa ou má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do agente público que tenha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação”. [1]

IV – A nova jurisprudência do TCU

1. Recentemente, o TCU emitiu emblemática decisão, mudando sua tradicional jurisprudência a respeito da negligência do gestor como fonte das situações emergenciais. O Plenário daquela Corte assentou que:  “A situação prevista no art. 24, IV, da Lei n° 8.666/93 não distingue a emergência real, resultante do imprevisível, daquela resultante da incúria ou inércia administrativa, sendo cabível, em ambas as hipóteses, a contratação direta, desde que devidamente caracterizada a urgência de atendimento a situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares”.” (Acórdão n.º 1138/2011-Plenário, TC-006.399/2008-2, rel. Min. Ubiratan Aguiar, 04.05.2011)

2. Para o relator, “há que se separar a ausência de planejamento da contratação emergencial propriamente dita, tratando-as como questões distintas”. Nesse quadro, a contratação emergencial o correria “em função da essencialidade do serviço ou bem que se pretende adquirir, pouco importando os motivos que tornam imperativa a imediata contratação”. Assim, “na análise de contratações emergenciais não se deve buscar a causa da emergência, mas os efeitos advindos de sua não realização”.

3. Com base nesse entendimento, o TCU julgou improcedente representação contra a Companhia Hidro Elétrica do São Francisco – (Chesf), acerca de supostas irregularidades na contratação de empresa, para a prestação de serviços na área de propaganda e publicidade para alertar agricultores acerca dos efeitos nocivos das queimadas em linhas de transmissão daquela empresa, por meio de processo de dispensa de licitação fundamentada no art. 24, inciso IV, da Lei n.º 8.666/1993.


[1] Decisão publicada no DOU em 21/06/94, Seção I, p. 9.042..


Princípios da segurança jurídica, boa-fé e proteção à confiança

23 de janeiro de 2011

Atualmente, três princípios jurídicos estão associados à missão de assegurar às pessoas a tranqüilidade necessária para conduzir a vida sem surpresas. Trata-se dos princípios da boa-fé, da segurança jurídica e da proteção à confiança. Na Constituição Federal, nenhum enunciado explicitamente os prevê; contudo, segundo Canotilho, trata-se de derivações do princípio do Estado de Direito.

Apesar de alguns doutrinadores não verem diferenças entre tais princípios, a melhor doutrina aponta a existência de traços distintos entre eles.

a) Princípio da boa-fé: impõe ao Poder Público os deveres de agir com certa previsibilidade e de respeitar às situações constituídas pelas normas por ele editadas e reconhecidas, de modo a trazer estabilidade e coerência em seu comportamento.

Embora tenha se desenvolvido no âmbito das relações de Direito Privado, é plenamente aplicável na seara das relações administrativas. Em seu sentido geral, a boa-fé impõe às pessoas, em suas relações, o dever de agir com lealdade, transparência e coerência, observando a palavra empenhada. Assim, tanto no âmbito das relações privadas como nas relações jurídicas com o Estado, incide um dos mais importantes deveres decorrentes da boa-fé: o venire contra factum proprium, que é a vedação do comportamento contraditório. Assim, não pode uma pessoa, durante certo período de tempo, gerar expectativas na outra e, subitamente, agir de forma oposta, criando uma contradição.

b) Princípio da segurança jurídica: está intimamente ligado à certeza do Direito, possuindo uma dimensão objetiva e uma dimensão subjetiva.

O aspecto objetivo da segurança jurídica relaciona-se com a estabilidade das relações jurídicas, por meio da proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da CF). Na maior parte dos países democráticos, a proteção a essas situações jurídicas é meramente legal, no Brasil, cuida-se de matéria estritamente constitucional, dotada de fundamentalidade formal e material.

O aspecto subjetivo da segurança jurídica é o princípio da proteção à confiança. Segundo Maria Sylvia, “a proteção à confiança leva em conta a boa-fé do cidadão, que acredita e espera que os atos praticados pelo Poder Público sejam lícitos e, nessa qualidade, serão mantidos e respeitados pela própria Administração e por terceiros.” Na prática, esse princípio assegura às pessoas o direito de usufruir benefícios patrimoniais, mesmo quando derivado de atos ilegais ou leis inconstitucionais, exatamente em virtude da consolidação de expectativas derivadas do decurso do tempo.

Modernamente, o princípio da proteção à confiança é compreendido como uma norma autônoma em relação à segurança jurídica. Assim, a segurança jurídica tende a se restringir ao campo objetivo do respeito aos direitos adquiridos, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, ao passo que a proteção à confiança relaciona-se com componentes de ordem subjetiva e pessoal dos administrados.


STJ rejeita aplicação da teoria do fato consumado

27 de junho de 2010

Um assunto que não é tratado nos manuais de Processo Civil ou de Direito Administrativo, mas que possui grande importância prática é a “teoria do fato consumado”. Trata-se de uma criação jurisprudencial, baseada no princípio da segurança jurídica.

Segundo essa teoria, se uma pessoa obtém certa situação jurídica de vantagem por meio de tutela de urgência (cautelar ou antecipatória), o decurso do tempo no gozo dessa situação a consolida. Assim, mesmo que no julgamento de mérito se reconheça a inexistência do direito, o autor da ação continuará a usufruí-lo. Na doutrina, Odim Brandão Ferrerira afirma que “o fato consumado constitui argumento judicial utilizado para validar, em sentenças, as atividades ilegais protegidas por liminares, tão-somente porque o beneficiário delas já praticou o ato que lhe interessava, quando chegado o momento de decidir a causa.” [1]

Vejamos um exemplo clássico de aplicação do fato consumado. Por meio de liminar, uma pessoa se matricula em curso superior sem ter provado plenamente os requisitos para tanto (houve vício no vestibular). Quando o autor da ação está prestes a concluir o curso, o juiz profere a sentença. Ao estudar o caso com profundidade (coisa que não pode fazer no âmbito da liminar), o magistrado entende não existir o direito alegado pelo autor. Contudo, em nome do fato consumado, mantém o beneficiário da liminar no curso.

Embora seja bastante prestigiada na jurisprudência, há casos em que a teoria do fato consumado não é aplicada, o que mostra o casuísmo que a caracteriza. No informativo STJ 439, é possível colher um interessante caso em que se rejeitou a aplicação do fato consumado. Na espécie, um servidor federal obteve liminarmente remoção fora dos casos do art. 36 da Lei nº 8.112/1990. Trabalhou por quase dez anos na nova lotação. Contudo, ao julgar o recurso, entendeu-se que o servidor não tinha direito à remoção e que não seria aplicável o fato consumado. Vejamos:

REMOÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. Trata-se da remoção de servidor público, ora recorrente, que tomou posse no cargo de auditor fiscal da Receita Federal com lotação em Foz do Iguaçu-PR e, posteriormente, casou-se com servidora pública do estado do Rio de Janeiro, a qual veio a engravidar. Na origem, obteve antecipação de tutela que permitiu sua lotação provisória na cidade do Rio de Janeiro, há quase dez anos. Diante disso, a Turma entendeu que a pretensão recursal não encontra respaldo no art. 36, III, a, da Lei n. 8.112/1990 nem na jurisprudência, uma vez que o recorrente já era servidor quando, voluntariamente, casou-se com a servidora estadual. Assim, somente após o casamento, pleiteou a remoção, não havendo o deslocamento do cônjuge no interesse da Administração, logo não foi preenchido um dos requisitos do referido artigo. Quanto à teoria do fato consumado, entendeu, ainda, a Turma em afastá-la, pois a lotação na cidade do Rio de Janeiro decorreu de decisão judicial provisória por força de tutela antecipatória e tornar definitiva essa lotação, mesmo com a declaração judicial de não cumprimento dos requisitos legalmente previstos, permitiria consolidar uma situação contrária à lei. Daí negou provimento ao recurso. REsp 1.189.485-RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 17/6/2010.


[1] FERREIRA, Odim Brandão. Fato consumado: história e crítica de uma orientação da jurisprudência federal. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2002, p. 41.


Princípio da insignificância e improbidade administrativa na jurisprudência do STJ

8 de junho de 2010

O problema. Questão de grande interesse prático consiste em saber se o princípio da insignificância pode ser aplicado aos casos de improbidade administrativa. Em interessante caso concreto, o STJ adotou o entendimento de que todo ato de improbidade, ainda que cause mínimo prejuízo ao erário, fere a moralidade administrativa, razão pela qual deve ser reprimido, mediante sanção compatível com a gravidade do fato.

O caso concreto. No Município de Vacaria/RS, o Chefe de Gabinete da Prefeitura foi acusado pelo Ministério Público Estadual de utilizar veículo municipal e três servidores integrantes da Guarda Municipal para transportar bens particulares. Para o órgão ministerial, a conduta do agente público violou a Lei de Improbidade Administrativa, razão pela qual foi interposta a ação respectiva, buscando a aplicação das sanções legais. Em sua defesa, o réu alegou que o prejuízo ao erário decorrente do fato foi mínimo (R$ 8,47), razão pela qual pediu a improcedência da ação de improbidade.

 A decisão do TJRS. Na primeira instância, o agente público foi condenado à pena de multa de R$ 1.500,00 pelo ato ilícito cometido, afastadas as demais sanções previstas na lei. Contudo, ao examinar a sentença em grau de apelação, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul assim se manifestou: “A prosaica importância de oito reais e quarenta e sete centavos que ensejou toda a movimentação do aparato judiciário, desde o inquérito civil até a propositura da ação civil pública, culminando em desproporcional sanção, poderia ensejar, quando muito, multa do mesmo porte, também por isso irrelevante. O princípio da insignificância cunhado pelos penalistas, têm como atípicas ações ou omissões que de modo ínfimo afetem o bem jurídico tutelado. Na verdade, tanto na esfera penal quanto tratando-se de ato ímprobo, a incidência indiscriminada da norma, sem que tenha o julgador a noção da proporcionalidade e da razoabilidade, importa materializar a opressão e a injustiça.” (Apelação Cível Nº 70012886412, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genaro José Baroni Borges, Julgado em 08⁄02⁄2006).

O posicionamento do STJ. Inconformado com o acórdão do tribunal de justiça gaúcho, o Ministério Público local interpôs recurso especial. Ao julgá-lo, o STJ deu provimento ao recurso, restabelecendo a sentença de primeiro grau, sob o fundamento de que o princípio da insignificância não pode ser utilizado para afastar a incidência da Lei de Improbidade. Disse o Ministro Relator no julgado:

“Nem toda irregularidade administrativa caracteriza improbidade, nem se confunde o administrador inábil com o administrador ímprobo. Contudo, se o juiz, mesmo que implicitamente, declara ou insinua ser ímproba a conduta do agente, ou reconhece violação aos bens e valores protegidos pela Lei da Improbidade Administrativa (= juízo de improbidade da conduta), já não lhe é facultado – sob o influxo do princípio da insignificância, mormente se por “insignificância” se entender somente o impacto monetário direto da conduta nos cofres públicos – evitar o juízo de dosimetria da sanção, pois seria o mesmo que, por inteiro, excluir (e não apenas dosar) as penas legalmente previstas. (…) A conduta ímproba não é apenas aquela que causa dano financeiro ao Erário. Se assim fosse, a Lei da Improbidade Administrativa se resumiria ao art. 10, emparedados e esvaziados de sentido, por essa ótica, os arts. 9 e 11. Logo, sobretudo no campo dos princípios administrativos, não há como aplicar a lei com calculadora na mão, tudo expressando, ou querendo expressar, na forma de reais e centavos.” (STJ, REsp 892.818/RS, Rel. Ministro  Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/11/2008, DJe 10/02/2010)


Processo administrativo disciplinar – Decisões recentes do STF e do STJ

16 de março de 2010

Selecionei algumas decisões recentes sobre o tema “processo administrativo disciplinar”. São acórdãos que revelam entendimentos novos sobre o tema e que esclarecem dúvidas comuns. Vejamos:

1. Direito de greve em estágio probatório

1. Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Parágrafo único do art. 1º do Decreto estadual n.° 1.807, publicado no Diário Oficial do Estado de Alagoas de 26 de março de 2004. 3. Determinação de imediata exoneração de servidor público em estágio probatório, caso seja confirmada sua participação em paralisação do serviço a título de greve. 4. Alegada ofensa do direito de greve dos servidores públicos (art. 37, VII) e das garantias do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV). 5. Inconstitucionalidade. 6. O Supremo Tribunal Federal, nos termos dos Mandados de Injunção n.ºs 670/ES, 708/DF e 712/PA, já manifestou o entendimento no sentido da eficácia imediata do direito constitucional de greve dos servidores públicos, a ser exercício por meio da aplicação da Lei n.º 7.783/89, até que sobrevenha lei específica para regulamentar a questão. 7. Decreto estadual que viola a Constituição Federal, por (a) considerar o exercício não abusivo do direito constitucional de greve como fato desabonador da conduta do servidor público e por (b) criar distinção de tratamento a servidores públicos estáveis e não estáveis em razão do exercício do direito de greve. 8. Ação julgada procedente. (STF, ADI 3235, Relator para o acórdão Ministro Gilmar Mendes, DJE 12/03/2010)

2. Anulação de processo disciplinar pela administração

SERVIDOR. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. Revisão da punição anteriormente imposta. Afastada a aplicação do art. 174 da Lei 8.112/1990, a revisão ex officio tem fundamento nos arts. 114 e 169 daquele diploma. Precedente: RMS 24.308-AgR, rel. min. Ellen Gracie. Anulação de todos os atos do processo e o seu reinício. Violação ao princípio do non bis in idem: inexistência. Precedente: MS 23.146, rel. min. Sepúlveda Pertence. Imparcialidade. O fato de a mesma autoridade ter praticado vários atos no processo não conduz, necessariamente, a julgamento parcial. Impedimento que deve ser alegado no momento próprio, em sede administrativa. Recurso ordinário a que se nega provimento. (STF, RMS 23922, Relator:  Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 09/02/2010, DJe-045 DIVULG 11-03-2010)

3. Controle judicial

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS. ANULAÇÃO DO ATO DE NOMEAÇÃO. FRAUDE AO CONCURSO. NÃO-COMPROVAÇÃO. LAUDO ESTATÍSTICO. INSUFICIÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. Não há discricionariedade no ato administrativo que impõe sanção disciplinar a servidor público, pelo que o controle jurisdicional de tal ato é amplo. Precedentes do STJ. 2. A aplicação da sanção disciplinar deve estar amparada em elementos probatórios contundentes, mormente em se tratando de anulação do ato de nomeação. Não se presta para tal finalidade mera probabilidade construída a partir de laudo estatístico. 3. Recurso ordinário provido. Segurança concedida. (STJ, RMS 24.503/DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 15/12/2009, DJe 01/02/2010)

1. Em face dos princípios da proporcionalidade, dignidade da pessoa humana e culpabilidade, aplicáveis ao regime jurídico disciplinar, não há juízo de discricionariedade no ato administrativo que impõe sanção disciplinar a Servidor Público, razão pela qual o controle jurisdicional é amplo, de modo a conferir garantia aos servidores públicos contra eventual excesso administrativo, não se limitando, portanto, somente aos aspectos formais do procedimento sancionatório. Precedentes. (STJ, MS 13.986/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe 12/02/2010)


Isonomia nos prazos de licença à gestante e à adotante

21 de janeiro de 2010

Nas minhas andanças, encontrei interessante decisão envolvendo a temática do princípio da igualdade. Nos termos do art. 207 da Lei nº 8.112/90 (estatuto dos servidores públicos federais), a servidora pública gestante tem direito a 120 dias consecutivos de licença, sem prejuízo da remuneração do cargo. Por sua vez, o art. 210 dessa mesma lei dispõe que a servidora que adotar  ou obtiver a guarda judicial de criança de até um ano de idade, terá direito a 90 dias de licença remunerada.

Pois bem: seria constitucional essa diferenciação de prazos entre  a licença à gestante e à adotante? O Tribunal Regional Federal da 5ª Região,  em bem fundamentao acórdão, entendeu que esse tratamento desigual viola a Constituição Federal, especificamenente a norma que assegura a igualdade entre filhos  naturais e adotivos. Eis o teor da ementa do acórdão:

ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA FEDERAL. ADOÇÃO. FILHO MENOR DE 1 (UM) ANO DE IDADE. LICENÇA MATERNIDADE. PRAZO DE 120 (CENTO E VINTE) DIAS. ISONOMIA COM AS SERVIDORAS GESTANTES. ARTS. 6º E 227, CAPUT E § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

- O art. 6º, caput, da Lex Fundamentalis estabelece como um dos direitos sociais a proteção à maternidade e à infância. Já o art. 227, caput, do texto constitucional prevê como um dos deveres da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente o direito, dentre outras coisas, à convivência familiar; e o § 6º do mesmo dispositivo reconhece a igualdade de direitos e qualificações entre os filhos havidos ou não do casamento ou por adoção, proibindo quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

- Se a própria Constituição Federal assegura a proteção à maternidade e à infância, tratando isonomicamente os filhos naturais e os adotivos, além de estabelecer como um dos deveres do Estado assegurar à criança o direito à convivência familiar, não há como se acolher a tese albergada no texto da Lei nº 8.112/90 – arts. 207 e 210 – de que servidoras gestantes e adotantes devem ter direito à licença-maternidade com prazos diferenciados.

- Se a lei propõe que uma mãe que gera seu próprio filho precisa de 120 (cento e vinte) dias para cuidar, mais de perto, dessa criança e, a partir daí, criar os laços de afeição e amor que unem a família, deveria ter previsto a situação das mães adotantes que, com certeza, seja por motivos orgânicos ou mesmo psicológicos, precisam de muito mais tempo para se adaptarem à nova situação e para criarem essa relação de intimidade e cumplicidade com os filhos.

- Esse período de licença-maternidade, na verdade, não deve ser entendido apenas como um direito da mãe, mas, também, como um direito da criança de ter ao seu lado, durante, aproximadamente, 4 (quatro) meses, a presença de sua genitora, provendo-a não só das

necessidades alimentares básicas decorrentes dos primeiros meses de vida, como também das psicológicas.

- Dante da incompatibilidade criada pela norma infraconstitucional entre situações de mesmo jaez – arts. 207 e 210 da Lei nº 8.112/90 – impõe-se conferir à redação do art. 210 interpretação conforme a Constituição.

- Mandado de segurança procedente.

(TRF 5ª Região, Mandado de Segurança nº 95.991-RN, Relator: Desembargador Federal José Maria Lucena, Julgado em 7 de dezembro de 2006, por unanimidade, Boletim 01/2007)


Servidores que não têm direito à greve

1 de outubro de 2009

Todo sabem que, mudando a sua tradicional jurisprudência, o STF, no Mandado de Injunção nº 712, passou a reconher o direito de greve dos servidores públicos, aplicando-lhes, por analogia, a lei que regula a greve nas atividades regidas pela CLT (Lei nº 7.783/89).

Contudo, existe um tema pouco comentado pela doutrina: trata-se das categorias de servidores públicos, que, mesmo após aquela emblemática decisão, não tiveram reconhecido o direito à greve.

De fato, a partir de um juízo de ponderação, o STF excluiu dos movimentos paredistas os agentes que atuam nos setores da saúde pública, da segurança pública e da tributação. Recente decisão, publicada no Informativo nº 560, é auto-explicativa:

2. Servidores públicos que exercem atividades relacionadas à manutenção da ordem pública e à segurança pública, à administração da Justiça — aí os integrados nas chamadas carreiras de Estado, que exercem atividades indelegáveis, inclusive as de exação tributária — e à saúde pública. A conservação do bem comum exige que certas categorias de servidores públicos sejam privadas do exercício do direito de greve. Defesa dessa conservação e efetiva proteção de outros direitos igualmente salvaguardados pela Constituição do Brasil.

3. Doutrina do duplo efeito, segundo Tomás de Aquino, na Suma Teológica (II Seção da II Parte, Questão 64, Artigo 7). Não há dúvida quanto a serem, os servidores públicos, titulares do direito de greve. Porém, tal e qual é lícito matar a outrem em vista do bem comum, não será ilícita a recusa do direito de greve a tais e quais servidores públicos em benefício do bem comum. Não há mesmo dúvida quanto a serem eles titulares do direito de greve. A Constituição é, contudo, uma totalidade. Não um conjunto de enunciados que se possa ler palavra por palavra, em experiência de leitura bem comportada ou esteticamente ordenada. Dela são extraídos, pelo intérprete, sentidos normativos, outras coisas que não somente textos. A força normativa da Constituição é desprendida da totalidade, totalidade normativa, que a Constituição é. Os servidores públicos são, seguramente, titulares do direito de greve. Essa é a regra. Ocorre, contudo, que entre os serviços públicos há alguns que a coesão social impõe sejam prestados plenamente, em sua totalidade. Atividades das quais dependam a manutenção da ordem pública e a segurança pública, a administração da Justiça — onde as carreiras de Estado, cujos membros exercem atividades indelegáveis, inclusive as de exação tributária — e a saúde pública não estão inseridos no elenco dos servidores alcançados por esse direito. Serviços públicos desenvolvidos por grupos armados: as atividades desenvolvidas pela polícia civil são análogas, para esse efeito, às dos militares, em relação aos quais a Constituição expressamente proíbe a greve [art. 142, § 3º, IV].” (STF, RECLAMAÇÃO N. 6.568-SP, RELATOR: MIN. EROS GRAU, INFORMATIVO 560).


Prazo do estágio probatório – a nova jurisprudência do STJ e do STF

3 de setembro de 2009

1. Durante muito tempo, era firme no Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de que o período do estágio probatório não se confunde com o prazo para aquisição de estabilidade no serviço público.  Enquanto o período de estágio probatório, nos termos do art. 20, caput, da Lei nº 8.112/90 seria de 24 meses, o prazo de estabilidade seria de 03 anos, tal como previsto no art. 41 da CF, com redação dada pela EC nº 20/1998. Atualmente, esse entendimento não mais persiste no STJ e no STF.

2. Considerando que os institutos do estágio probatório e da estabilidade são distintos, porém extremamente interligados, o STJ entendeu que não há como se conceber prazos diferenciados para eles, sob pena de se frustrarem as finalidades da EC nº 20/1998.  Eis a mais recente decisão  sobre esse relevante tema:

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF. EC Nº 19/98. PRAZO. ALTERAÇÃO. ESTÁGIO PROBATÓRIO. OBSERVÂNCIA.
I – Estágio probatório é o período compreendido entre a nomeação e a aquisição de estabilidade no serviço público, no qual são avaliadas a aptidão, a eficiência e a capacidade do servidor para o efetivo exercício do cargo respectivo.
II – Com efeito, o prazo do estágio probatório dos servidores públicos deve observar a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 19/98 no art. 41 da Constituição Federal, no tocante ao aumento do lapso temporal para a aquisição da estabilidade no serviço público para 3 (três) anos, visto que, apesar de institutos jurídicos distintos, encontram-se pragmaticamente ligados.
III – Destaque para a redação do artigo 28 da Emenda Constitucional nº 19/98, que vem a confirmar o raciocínio de que a alteração do prazo para a aquisição da estabilidade repercutiu no prazo do estágio probatório, senão seria de todo desnecessária a menção aos atuais servidores em estágio probatório; bastaria, então, que se determinasse a aplicação do prazo de 3 (três) anos aos novos servidores, sem qualquer explicitação, caso não houvesse conexão entre os institutos da estabilidade e do estágio probatório.
PROCURADOR FEDERAL. PROMOÇÃO E PROGRESSÃO NA CARREIRA. PORTARIA PGF 468/2005. REQUISITO. CONCLUSÃO. ESTÁGIO PROBATÓRIO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA.
IV – Desatendido o requisito temporal de conclusão do estágio probatório, eis que não verificado o interstício de 3 (três) anos de efetivo exercício da impetrante no cargo de Procurador Federal, inexiste direito líquido e certo de figurar nas listas de promoção e progressão funcional, regulamentadas pela Portaria PGF nº 468/2005. Ordem denegada.
(MS 12.523/DF, Rel. Ministro  Felix Fischer, Terceira Seção, julgado em 22/04/2009, DJe 18/08/2009)

3. No Supremo Tribunal Federal, decisões monocrática do Min. Gilmar Mendes  nas Suspensão de Tutela Antecipada – STA nº310 e 311 seguiram o entendimento de que o estágio probatório deveria ser de 03 anos. Recentemente, a 2ª Turma, em julgado relatado pelo citado Ministro, adotou essa interpretação, conforme notícia do Informativo nº 630/2011:

Procuradores federais e estágio probatório. Os institutos da estabilidade e do estágio probatório estão necessariamente vinculados, de modo que se lhes aplica o prazo comum de 3 anos. Com base nesse entendimento e ante a natureza constitucional do tema versado nos autos, a 2ª Turma acolheu embargos de declaração para, atribuindo-lhes efeitos infringentes, prover recurso extraordinário e, conseqüentemente, denegar a ordem de mandado de segurança concedida aos recorridos. Na espécie, os procuradores federais, ora embargados, impetraram mandado de segurança no STJ, concedido com a finalidade de que fossem avaliados no prazo de 24 meses para fins de estágio probatório. Desta decisão, a União deduzira recurso extraordinário, ao qual fora negado seguimento, em decisão monocrática. Na seqüência, interpusera agravo regimental, desprovido pela Turma, objeto dos mencionados embargos. Precedente citado: STA 269 AgR/DF (DJe de 26.2.2010).
AI 754802 ED-AgR/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 7.6.2011. (AI-754802)


Repercussão geral: contribuição previdenciária sobre terço de férias e horas extras

24 de maio de 2009

           O Supremo Tribunal Federal está de encontro marcado com uma questão extremamente controvertida na jurisprudência nacional. Trata-se da legitimidade ou não da incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas remuneratórias, como o terço de férias ou as horas extras. O tema será discutido RE 593.068-SC da relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, cuja repercussão geral foi reconhecida por votação majoritária.  

         Para uma significativa corrente jurisprudencial, é inconstitucional tributar parcelas como o terço de férias ou as horas extras, eis que essas vantagens não serão incorporadas aos seus proventos do servidor inativo. Assim, diante do caráter contributivo do regime, o funcionário somente poderia “pagar” por aquilo que vai “levar” na aposentadoria. Nesse sentido, o seguinte acórdão do Superior Tribunal de Justiça:

 TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. 1. O sistema previdenciário vigente, a partir da Emenda Constitucional n.º 20/98, encontra-se fundado em base rigorosamente contributiva e atuarial, o que implica equivalência entre o ganho na ativa e os proventos recebidos durante a inatividade. 2. É defeso ao servidor inativo perceber proventos superiores à respectiva remuneração no cargo efetivo em que se deu a aposentação. Pela mesma razão, não deve incidir contribuição previdenciária sobre funções comissionadas, já que os valores assim recebidos, a partir da Lei n.º 9.527/97, não se incorporam aos proventos de aposentadoria. Precedentes. 3. Igualmente, não incide contribuição previdenciária sobre valores, ainda que permanentes, que não se incorporam aos proventos de aposentadoria, como o terço constitucional de férias. Precedentes. 4. Recurso especial provido. (STJ, REsp 786988 / DF, Ministro CASTRO MEIRA, DJ 06/04/2006 p. 260)

           Para outros, a exação que recai sobre parcelas não-incorporáveis é plenamente lícita, diante do caráter solidário da previdência social (art. 40, caput, com redação dada pela EC nº 41/2003), o qual permitiria a cobrança de contribuições para a finalidade exclusiva de manter o equilíbrio do sistema. Inclusive, essa orientação parece ter se tornado majoritária no âmbito do próprio Superior Tribunal de Justiça, tal como pode ser verificado em recente acórdão dessa Corte:

 TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS VERBAS PERCEBIDAS POR SERVIDORES PÚBLICOS A TÍTULO DE ABONO DE FÉRIAS E HORAS EXTRAS. CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Ambas as Turmas integrantes da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidaram posicionamento no sentido de que é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas percebidas por servidores públicos a título de terço constitucional de férias, abono pecuniário resultante da conversão de um terço de férias e horas extras, pois possuem caráter remuneratório. Precedentes desta Corte. 2. Sobre as férias, a questão foi recentemente dirimida na Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 731.132/PE, da relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe de 20.10.2008), no qual foi consignado que: “A gratificação natalina (13º salário) e o acréscimo de 1/3 sobre a remuneração de férias, direitos assegurados pela Constituição aos empregados (CF, art. 7º, incisos VIII, XVII e XVI) e aos servidores públicos (CF, art. 39, § 3º), por integrarem o conceito de remuneração, estão sujeitos à  contribuição previdenciária.” 3. Outrossim, no tocante às horas extras, vale ressaltar o julgado proferido monocraticamente pelo Ministro Francisco Falcão, nos EREsp 764.586/DF (DJe de 27.11.2008). Nessa ocasião, firmou-se o posicionamento já adotado em diversos julgados, segundo o qual “É da jurisprudência desta Corte que o adicional de férias e o pagamento de horas extraordinárias integram o salário de contribuição, em razão da natureza remuneratória dessas verbas, sujeitas, portanto, à incidência da contribuição previdenciária”.4. Recurso especial provido. (STJ, REsp 972451 / DF, Relator: Ministra DENISE ARRUDA, DJe 11/05/2009)

             O que torna o tema ainda mais polêmico é que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou, em decisão da 2ª Turma no sentido de que é ilegítima a incidência sobre o terço de férias, em acórdão da lavra do Ministro Eros Grau:

 AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE HORAS EXTRAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. Somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo regimental a que se nega”provimento. (STF, AgRgRE 389.903⁄DF, Relator Ministro Eros Grau, DJ 05⁄05⁄2006)

              Portanto, o reconhecimento de repercussão geral no RE 593.098-SC mostra-se extremamente oportuno, pois, no julgamento desse recurso, a questão será analisada com profundidade, o que permitirá a construção da necessária pacificação jurisprudencial a respeito do tema. Na esfera da União, desde a edição da Lei nº 10.887/2004, o servidor pode optar por contribuir sobre parcelas temporárias de sua remuneração, como as horas extras; contudo, em alguns Estados, a exemplo da Paraíba, toda a remuneração do servidor é a base de cálculo das contribuições, situação essa, cuja legitimidade poderá ser confirmada ou negada pelo STF.


Aprovação em concurso e direito à nomeação

10 de maio de 2009

        Uma questão de grande relevância, em breve, será examinada pelo Supremo Tribunal Federal. Provavelmente, o resultado do julgamento acabará com uma antiga controvérsia que divide a doutrina e a jurisprudência nacionais. Trata-se de saber se a aprovação em concurso público dentro das vagas  previstas no edital gera direito à nomeação.

         No Recurso Extraordinário nº 598.099, o Estado do Mato Grosso do Sul, inconformado com decisão que reconheceu o direito à nomeação de candidato aprovado dentro das vagas do edital, recorreu ao STF, sustentando que o êxito em concurso público produz mera expectativa de direito, cabendo a Administração Pública nomear os aprovados quando lhe parecer mais conveniente e oportuno.

        Ao examinar os fundamentos do recurso, os Ministros do Supremo entenderam que o tema possui repercussão geral, pois envolve questões de grande relevo econômico (aumento da despesa pública) e jurídico (limites da discricionariedade administrativa). Assim, quando julgar o caso, o entendimento acerca da existência ou não de direito adquirido poderá ser transformado em súmula vinculante, o que sepultará em definitivo essa velha controvérsia, trazendo segurança jurídica para a Administração Pública e para os candidatos aprovados em concursos públicos.


Limites à anulação dos atos administrativos

21 de abril de 2009

                Até bem pouco tempo, era comum na doutrina e na jurisprudência o entendimento no sentido de que os atos administrativos emitidos em desconformidade com a ordem jurídica deveriam simplesmente ser extintos retroativamente por meio de um ato de anulação. À luz desse ponto de vista, no processo de invalidação desenvolvido na esfera administrativa, sequer seria necessária a observância das garantias do contraditório e da ampla defesa.

              Atualmente, a concepção de “poder” anulatório quase absoluto está sendo objeto de revisão.  São inúmeras as decisões dos Tribunais Superiores  e obras doutrinárias que reconhecem  limites  formais e materiais à competência administrativa de anular seus atos.

                 Assim, na órbita do procedimento administrativo, os beneficiários do ato inválido devem ser necessariamente convocados para tomarem ciência do vício que o acomete e, querendo, apresentarem manifestação. Como bem ressaltou Celso Antônio Bandeira de Mello, “[...] não se anula ato algum de cotas para o cidadão, à revelia dele [...]“. Aliás, acerca dessa matéria o STF possui dezenas de precedentes, destacando-se o RE nº 158.543 da relatoria do Ministro Marco Aurélio.

                  No plano material, duas limitações notáveis têm sido destacadas: os institutos da decadência administrativa e da convalidação, ambos decorrentes da necessidade de estabilização das relações jurídicas.

                   Inspirada na segurança jurídica, a  decadência cria uma barreira temporal à Administração, impondo-lhe a impossibilidade de anular atos depois do decurso de certo período, o qual, no âmbito do processo administrativo federal, é de 05 anos, ressalvados os casos de má-fé (art. 54 da Lei nº 9.784/99). Por analogia, esse prazo tem sido aplicado nas demais esferas da federação que não dispunham de leis acerca do tema. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, na hipótese de ato emitido com má-fé, o prazo prescricinal seria de 10 anos, mediante aplicação do art. 205 do Código Civil (Curso de Direito Administrativo, 25ª ed, 2008, p. 474). Assim, pelo menos para o referido autor, não há ato administrativo nulo ou anulável imprescritível.

                 Por sua vez, a convalidação ocorre toda vez que o ato esteja viciado por defeito sanável e não tenha havido impuganação de algum interessado contra seu conteúdo. São considerados vícios sanáveis os que dizem respeito à competência do sujeito, à forma do ato e à vontade do agente público. Nesses casos, o princípio da segurança jurídica abona a tese de obrigatoriedade da convalidação, em que pese a lei que regula o processo administrativo federal sugerir que se trata de uma faculdade (art. 55 da Lei nº 9.784) 

                Por fim, deve ser ressaltado que, na visão de Celso Antônio Bandeira de Mello, não podem ser anulados certos tipos de atos administrativos, mesmo não tendo ocorrido a decadência. Trata-se dos atos  “ampliativos da esfera jurídica dos interessados” que beneficiaram uma gama de sujeitos de boa-fé, criando situações de fato e de direito irreversíveis. Exemplo: licenciamento irregular de loteamento cujo vício somente fora descoberto após inúmeras famílias pobres terem feito edificações.


Assembléias Legislativas e Administração Indireta estadual

13 de abril de 2009

                 O art. 52, inciso III, alínea “f”, da Constituição Federal assegura ao Senado Federal a competência para aprovar, mediante voto secreto, após argüição pública, a escolha dos titulares de cargos que a lei determinar. Trata-se de mecanismo que busca concretizar a harmonia entre os poderes Executivo e Legislativo da União.

                  A questão que se coloca é a seguinte: a lei estadual pode atribuir às Assembléias a competência para  controlar as escolhas de dirigentes de autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista estaduais? Essa indagação foi didaticamente respondida pelo STF no julgamento da ADI MC 2225-SC (Relator: Sepúlveda Pertence), na qual se decidiu o seguinte:

Separação e independência dos poderes: submissão à Assembléia Legislativa, por lei estadual, da escolha de diretores e membros do conselho de administração de autarquias, fundações públicas e empresas estatais: jurisprudência do Supremo Tribunal. 1. À vista da cláusula final de abertura do art. 52, III, f da Constituição Federal, consolidou-se a jurisprudência do STF no sentido da validade de normas locais que subordinam a nomeação dos dirigentes de autarquias ou fundações públicas à prévia aprovação da Assembléia Legislativa. 2. Diversamente, contudo, atento ao art. 173 da Constituição, propende o Tribunal a reputar ilegítima a mesma intervenção parlamentar no processo de provimento da direção das entidades privadas, empresas públicas ou sociedades de economia mista da administração indireta dos Estados.

                  Portanto, nada impede que o legislador estadual estabeleça que os dirigentes de autarquias e fundações públicas devam ter suas indicações submetidas à apreciação da Assembléia Legislativa. Contudo, no caso das empresas públicas e sociedades de economia mista, a exigência de aprovação prévia é inconstitucional.

                 Aliás, no julgamento da ADI 1.642/MG (Relator Eros Grau), o Supremo reafirmou esse entendimento, explicando que, mesmo na hipótese de  empresa ou sociedade que prestem serviços públicos, mostra-se inconstitucional a intervenção do legislativo na escolha de seus administradores. Inclusive, essa interessante decisão foi objeto de comentário por parte do Professor Marcelo Alexandrino no site “ponto dos concursos“.


Responsabilidade Civil do Estado por superlotação de presídio

31 de março de 2009

1. No início do século passado, Rui Barbosa escreveu que, em matéria de responsabilidade civil do Estado, a jurisprudência brasileira talvez fosse a mais copiosa e persistente de todas. O tempo passou e essa afirmação continua verdadeira. A todo momento, surgem casos ímpares de responsabilidade civil do Estado.

2. Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu o dever de indenizar danos morais decorrentes de superlotação em carceragem (Resp 873.039-MS, Relator: Ministro Luiz Fux). No caso, um preso, por meio da defensoria pública, interpôs ação ordinária de indenização, argumentando que sofrera profundos constrangimentos pelo fato de ter sido posto em sela na qual se encontravam 370 pessoas, quando na realidade, seu espaço só comportava 130 detentos. O Tribunal de Justiça equacionou o caso, nestes termos:

“O Estado é responsável pela construção e administração do sistema penitenciário, especialmente pela boa manutenção e regular funcionamento dos estabelecimentos prisionais, cabendo, portanto, observar que, ao exercer o direito de punir e de restringir a liberdade dos indivíduos que transgridem as leis, passa a ter o dever de custódia sobre eles. Os argumentos do Estado de Mato Grosso do Sul, quando menciona que o apelante, ao ser condenado, deixou de cumprir seus deveres, infringindo a lei, podendo então ser considerada a restrição de sua liberdade como um canal para a desconsideração dos seus direitos mais básicos, são deploráveis, dando conta que realmente despreza o seu dever de cuidar daqueles que puniu. Ora, não se discute aqui as razões da condenação de um preso; mas sim, uma circunstância posterior, que é a má, tardia ou falta de atuação estatal, no que concerne à custódia dos condenados ou processados pela Justiça.”

3. No Superior Tribunal de Justiça, o Recurso Especial interposto contra o acórdão não foi conhecido por envolver o exame de fatos e provas. Entretanto, o relator entendeu que a decisão encontrava-se em harmonia com o princípio da dignidade humana:

“7. Ad argumentandum tantum, no mérito melhor sorte não lhe assistiria, isto por que a Constituição da República Federativa do Brasil, de índole pós-positivista e fundamento de todo o ordenamento jurídico expressa como vontade popular que a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como um dos seus fundamentos a dignidade da pessoa humana como instrumento realizador de seu ideário de construção de uma sociedade justa e solidária.  [...] 9. A plêiade dessas garantias revela inequívoca transgressão aos mais comezinhos deveres estatais, consistente em manter-se superpopulação carcerária em condições perigosas, máxime quando os presos se vêem obrigados a confeccionar e possuir instrumentos ofensivos – que servem mais para se defender e garantir suas vidas e intimidade do que atacar alguém ou se rebelar, sendo certo os temores que resultam do encarceramento ilegal.”

4. Em breve, o Supremo Tribunal Federal enfrentará essa polêmica questão referente à responsabilidade civil do Estado. Com efeito, foi reconhecida a repercussão geral do tema, nestes termos:

CONSTITUCIONAL. CRIAÇÃO DE PROJETOS URBANÍSTICOS OBRIGATORIEDADE DO PLANO DIRETOR COMO INSTRUMENTO DA POLÍTICA DE DESENVOLVIMENTO URBANO DOS MUNICÍPIOS. Possui repercussão geral a questão constitucional atinente à obrigatoriedade do plano diretor como instrumento da política de ordenamento urbano. (STF, RE N. 607.940-DF – Repercussão Geral, Relator: Min. AYRES BRITTO, Informativo STF nº 630/2011)


É possível a requisição de bens públicos?

26 de março de 2009

Como todos sabem, a requisição constitui um dos instrumentos de que dispõe o Poder Público para limitar o direito de propriedade alheio. Tendo como pressuposto situações de iminente perigo público, implica na possibilidade de o Estado utilizar um bem ou serviço temporariamente, sem prévia indenização. Somente se houver a ocorrência de danos, é que surgirá a obrigação de indenizar.

A questão que se coloca é a seguinte: um bem público pode ser objeto de requisição? A resposta dessa pergunta pode ser extraída  de dois dispositivos do texto constitucional.

Como regra, o art. 5º, inciso XXV, da Lei Maior consagra que a requisição incide sobre a “propriedade particular”. Contudo, em situações de anormalidade institucional, a requisição poderá recair sobre bens e serviços públicos, tal como prevê o art. 136, § 1º, inciso II, da CF. O referido dispositivo trata exatamente da requisição de bens públicos no contexto de Estado de Defesa, decorrente de calamidade pública. Assim, fora dessa excepcional hipótese ensejadora do Estado de Defesa, é inconstitucional qualquer tentativa de requisição de bem público.

No âmbito do STF, essa questão foi debatida em profundidade no Mandado de Segurança nº 25.295-DF. Na espécie, o Presidente da República baixou o Decreto nº 5.392/2005, requisitando os hospitais Souza Aguiar e Miguel Couto do Município do Rio de Janeiro, num contexto de crise na saúde pública. Inconformado, esse ente federativo interpôs mandado de segurança no STF, o qual, a unanimidade, foi julgado procedente.

Ao se pronunciar sobre o caso, o Ministro Celso de Mello votou nos seguintes termos: “[...] não se revela lícito à União Federal, em período de normalidade institucional, e analisada a questão sob uma perspectiva estritamente constitucional, promover a requisição de bens, serviços e recursos financeiros pertencentes ao Município do Rio de Janeiro, que se insurge, por isso mesmo, com absoluta razão, contra o decreto emanado pelo Senhor Presidente da República”.

Portanto, ressalvada a hipótese do art. 136, § 1º, inciso II, da CF (Estado de Defesa por calamidade pública), a União não pode requisitar os bens ou serviços dos Estados e dos Municípios, eis que a requisição, em regra, tem como alvo a propriedade particular.


STF: parente de Governador não pode ser Conselheiro de TCE

5 de março de 2009

Nova decisão sobre o alcance da Súmula Vinculante nº 13 foi proferida pelo STF.

Como todos sabem, essa súmula veda a nomeação para cargos em comissão de parentes até 3º grau da autoridade nomeante ou de servidor investido de cargo de chefia na respectiva pessoa jurídica. O Supremo, na mesma sessão em que aprovou o enunciado, fez uma ressalva: a súmula não abrange os cargos políticos, como os de secretário estadual ou municipal.

Não tardou a chegar ao Supremo um caso extremamente interessante sobre a questão do nepotismo: irmão de Governador de Estado pode ser nomeado Conselheiro de Tribunal de Contas?

No caso concreto submetido ao STF, o Chefe do Poder Executivo do Paraná nomeou seu brother para o cargo de Conselheiro, o que levou a interposição de uma ação popular contra o decreto de nomeação. Na 1ª Vara da Fazenda Pública de Curitiba, a liminar foi indeferida. Contra essa decisão, o autor popular interpôs a Reclamação nº 6.702-5 junto ao Supremo, alegando violação à Súmula Vinculante nº 13. Inicialmente, o Ministro Relator Ricardo Lewandowski, ao analisar o pedido de liminar nessa reclamação, entendeu que o cargo de Conselheiro de TCE possui caráter político, razão por que não esbarraria na súmula anti-nepotismo.

Ocorre que, na sessão de 04/03/2009, o Plenário do STF, em sede de agravo regimental, reviu o entendimento inicial do relator. Ao julgar o agravo, o Tribunal ordenou a sustação dos efeitos da nomeação do irmão do Governador do Paraná, considerando, com base nas lições de Marçal Justen Filho e de Maria Sylvia Di Pietro, que o cargo de Conselheiro não possui natureza política.


A influência do modelo italiano de Advocacia do Estado sobre a AGU

16 de fevereiro de 2009

Voltando a falar sobre a prova objetiva do concurso para provimento de cargos de Advogado da União (2008), muita gente ficou perplexa com uma questão de Direito Administrativo sobre a influência do Direito italiano na estruturação da AGU. Eis o teor do polêmico item:

 

“Na concepção da AGU pela CF, observa-se nítida influência do modelo de advocacia do Estado adotado na Itália (avvocatura dello Stato), no qual uma única instituição assume tanto a defesa judicial do Estado quanto a consultoria jurídica de órgãos da administração pública. Tal modelo parte da consideração unitária dos interesses do Estado e da necessidade de sua defesa com base em critérios uniformes.”

 

Essa questão foi considerada correta no gabarito preliminar. Confesso que, até então, não sabia nada a respeito da influência que o modelo italiano de advocacia pública exerceu sobre a Advocacia-Geral da União. Consequentemente, jamais pensaria em comentar essa questão, por pura falta de conhecimento. Ocorre que estava eu numa livraria quando, de repente, deparo-me com um livro, cujo título chamou a minha atenção: “Advocacia-Geral da União na Constituição de 1988, escrito por Rommel Macedo e lançado pela editora LTr. Por curiosidade, verifiquei o índice e vi algo surpreendente no capítulo 2: “Advocacia do Estado italiana e seu influxo sobre a concepção da Advocacia-Geral da União”. De fato, parece ter sido essa a fonte da qual se extraiu a questão. Vejam o que Rommel Macedo escreveu sobre o tema:

 

“Advocacia do Estado (Avvocatura dello Stato) na Itália é uma instituição que possui dupla competência: de um lado, desenvolve uma atuação contenciosa, representando e defendendo o Estado os interesses patrimoniais e não patrimoniais do Estado; e, de outro, uma atividade consultiva, desempenhando a consultoria legal da Administração, sem qualquer limite em relação às matérias apreciadas. Tais atribuições da Advocacia do Estado são, em regra, exercidas com exclusividade, albergando a consultoria, a representação e a defesa em juízo da Administração em todas as suas articulações (….).”

“Conforme observa Belli (1959, p. 670-671), a Advocacia do Estado na Itália não é um órgão que representa tão-somente o Poder Executivo, mas sim todos os poderes estatais enquanto exerçam uma atividade substancialmente administrativa, os quais devem comparecer em juízo por intermédio da Advocacia do Estado” (p. 64-65).

 


Provimentos derivados de cargos públicos

24 de novembro de 2008

A Constituição proíbe provimentos derivados de cargos públicos?

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, provimentos derivados são aqueles “[...] que se relacionam com o fato de ter ou haver tido algum vínculo anterior com o cargo público. Nele se radica a causa do ulterior provimento.”

O referido autor classifica os provimentos derivados em três tipos: a) vertical (promoção); b) horizontal (readaptação); c) por reingresso (reversão, reintegração, aproveitamento e recondução).

Observe-se que a reintegração (art. 41, § 2º), a recondução (art. 41, § 2º) e o aproveitamento (art. 41, § 3º) possuem expressa previsão constitucional. Isso sem falar na promoção, pela qual o servidor é elevado para cargo de nível mais alto dentro da carreira.

            Assim, esses tipos de provimentos derivados não são vedados pela Constituição. Na realidade, proíbem-se certos tipos de provimentos que permitiam um servidor de nível médio ascender a um cargo de nível superior (ascensão funcional) ou um servidor ocupante de um cargo “x” passar a ocupar um cargo “y”, cujas atribuições são completamente diferentes, em que pese a escolaridade ser a mesma.

             Nesse sentido, a súmula 685 do STF – “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.”

Portanto, não se pode afirmar categoricamente que os provimentos derivados em geral violam a Constituição Federal.


Aposentadoria especial dos professores: o resultado do julgamento da ADI nº 3772-DF

30 de outubro de 2008

           Algumas normas constitucionais previdenciárias são marcadas por grandes divergências na doutrina e na jurisprudência. Uma dessas polêmicas diz respeito ao sentido e ao alcance dos artigos 40, § 5º, e 201, § 8º, da CF, na redação que lhes foi dada pela EC nº 20/1998.

            Ambos os dispositivos tratam da aposentadoria especial dos professores. O primeiro deles, no âmbito do regime previdenciário dos servidores públicos; o segundo, no âmbito do regime geral. Em comum, esses dispositivos procuram privilegiar não todos os professores, mas os que comprovem “exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.”

 Tradicionalmente, a interpretação desses dispositivos foi restritiva. Prova disso é a Súmula nº 726 do STF, segundo a qual “para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula”.

Assim, o entendimento majoritário era o de que não poderiam gozar de aposentadoria especial os professores que, durante sua vida funcional, exerceram cargos comissionados de diretor, coordenador ou assessor pedagógico.

Ocorre que, com intuito de reverter essa jurisprudência restritiva, o Congresso Nacional elaborou a Lei nº 11.301, de 10/05/2006 que alterou o § 2º da Lei nº 9.394, de 20.12.1996, o qual passou a dispor o seguinte:

 

“Art. 67……………

§ 2º Para os efeitos do disposto no § 5º do art. 40 e no § 8º do art. 201 da Constituição Federal, são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico.”

 

             Observe-se que a redação do dispositivo é ampliativa, pois privilegiou não apenas os professores, mas também “especialistas em educação”, incluindo entre as funções de magistério as de diretor, coordenador e assessor pedagógico.

             O Procurador-Geral da República, porém, entendeu que a referida norma era inconstitucional, pois alargava em demasia o benefício contido no art. 40, § 5º, da CF, algo que só poderia ser feito por emenda constitucional. Assim, ajuizou Ação Direta no STF questionando a Lei nº 11.301/2006. Como já era esperado, o julgamento dividiu o Supremo Tribunal, sendo a decisão final dotada de caráter histórico.

            Revendo a jurisprudência, a maioria dos ministros entendeu que os professores que tenham exercido funções de diretor, assessor ou coordenador pedagógico podem gozar da aposentadoria especial. Contudo, pelo teor das notícias sobre a sessão de julgamento, foram excluídos do benefício os “especialistas em educação”, a exemplo de pessoas que exercem cargos efetivos de supervisor escolar.

          A decisão do STF veio em boa hora, afinal, não era justo que os professores fossem penalizados com a exclusão da aposentadoria especial pelo fato de terem exercido funções de diretor ou coordenador. A justiça foi feita com esses profissionais.


Inovações na Lei nº 8.112/90

28 de outubro de 2008

            No dia dos servidores públicos, lembro aos funcionários federais e aos que desejam ingressar nas carreiras da União que a Lei nº 8.112/90 sofreu modificações, dessa vez, decorrentes da Medida Provisória nº 441, de 29 de agosto de 2008, ainda em tramitação no Congresso Nacional.

 Tal como a MP nº 431/2008, convertida na Lei nº 11.784, de 22 de setembro de 2008, a nova MP 441/2008 é um calhamaço com 325 artigos que versam sobre a remuneração de dezenas de carreiras federais. Ocorre que lá pelo art. 316 existem dispositivos que alteram e acrescentaram importantes normas do regime estatutário federal.

            Várias inovações são trazidas na MP, as quais ainda poderão ser rejeitadas pelo Poder Legislativo na tramitação do projeto de lei de conversão. Em todo caso, destaca-se o instituto do “afastamento para participação em programa de pós-graduação stricto sensu no país”, o qual poderá beneficiar muitos servidores estimulando a qualificação acadêmica:

 

“Art. 96-A.  O servidor poderá, no interesse da Administração, e desde que a participação não possa ocorrer simultaneamente com o exercício do cargo ou mediante compensação de horário, afastar-se do exercício do cargo efetivo, com a respectiva remuneração, para participar em programa de pós-graduação stricto sensu em instituição de ensino superior no país.

§ 1o  Ato do dirigente máximo do órgão ou entidade definirá, em conformidade com a legislação vigente, os programas de capacitação e os critérios para participação em programas de pós-graduação no País, com ou sem afastamento do servidor, que serão avaliados por um  comitê constituído para este fim.

§ 2o  Os afastamentos para realização de programas de mestrado e doutorado somente serão concedidos aos servidores titulares de cargos efetivos no respectivo órgão ou entidade há pelo menos três anos para mestrado e quatro anos para doutorado, incluído o período de estágio probatório, que não tenham se afastado por licença para tratar de assuntos particulares para gozo de licença capacitação ou com fundamento neste artigo, nos dois anos anteriores à data da solicitação de afastamento.

§ 3o  Os afastamentos para realização de programas de pós-doutorado somente serão concedidos aos servidores titulares de cargos efetivo no respectivo órgão ou entidade há pelo menos quatro anos, incluído o período de estágio probatório, e que não tenham se afastado por licença para tratar de assuntos particulares para gozo de licença capacitação ou com fundamento neste artigo, nos quatro anos anteriores à data da solicitação de afastamento.

§ 4o  Os servidores beneficiados pelos afastamentos previstos nos §§ 1o, 2o e 3o deste artigo terão que permanecer no exercício de suas funções, após o seu retorno, por um período igual ao do afastamento concedido.

§ 5o  Caso o servidor venha a solicitar exoneração do cargo ou aposentadoria, antes de cumprido o período de permanência  previsto no § 4o deste artigo, deverá ressarcir o órgão ou entidade, na forma do art. 47 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, dos gastos com seu aperfeiçoamento.

§ 6o  Caso o servidor não obtenha o título ou grau que justificou seu afastamento no período previsto, aplica-se o disposto no § 5o deste artigo, salvo na hipótese comprovada de força maior ou de caso fortuito, a critério do dirigente máximo do órgão ou entidade.

§ 7o  Aplica-se à participação em programa de pós-graduação no Exterior, autorizado nos termos do art. 95, o disposto nos §§ 1o a 6o deste artigo.”

 


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