Algumas reflexões sobre a propina no Governo do DF

O recente escândalo envolvendo a alta cúpula do Governo de Distrito Federal expõe, mais uma vez, o lado sujo da vida pública brasileira. Algumas reflexões de caráter jurídico podem ser feitas sobre o caso.

Panetones e lavagem de dinheiro

Tal como em escândalos anteriores, o principal envolvido nos delitos, o Governador do DF José Roberto Arruda, desafia a inteligência do povo brasileiro. Segundo esse agente político, os maços de dinheiro que recebeu tinham finalidade nobre e natalina: comprar panetones para os pobres. Ora, sendo o crime antecedente por ele supostamente praticado a corrupção, a aquisição de panetones com o produto desse crime contra a Administração  Pública nada mais é que lavagem de dinheiro (art. 1º da Lei nº 9.613/98).

Licitude da gravação ambiental

Como todos sabem, as imagens das autoridades públicas da Capital Federal, escondendo bolinhos de notas e fazendo a “oração da propina”, foram obtidas por meio de câmera escondida. Tecnicamente, esse procedimento, dependendo da consentimento dos interlocutores, pode chamar-se interceptação, a escuta  ou gravação ambiental.

Imaginemos que, numa sala, certas pessoas dialogam, sendo o fato captado por uma câmera ou gravador. Na interceptação, um terceiro faz esse trabalho sem o consentimento dos demais; na escuta, o terceiro capta com o consentimento de um dos interlocutores e na gravação um dos sujeitos da conversa grava sem que os outros  saibam.

Tais meios de prova não são disciplinados pela Lei nº 9.296/96 (Lei das Interceptações Telefônicas), o que gera controvérsias. Em recente pronunciamento, entendeu o STF que a  gravação ambiental não precisa de autorização judicial, quando a conversa não versar sobre assuntos privados ou sigilosos. Assim, à luz desse entendimento, é lícita a prova produzida no Distrito Federal, afinal, os fatos dizem respeito à gestão da coisa pública.  Nesse sentido, confiram a Ação Penal nº 447, trazida no Informativo 536.

Repercussão geral: matérias envolvendo atribuições dos tribunais de contas

Uma das grandes inovações da EC nº 45/2004 foi autorização para que o Supremo Tribunal Federal, nos termos de lei, só admita recursos extraordinários dotados de repercussão geral (art. 102, § 3º, da CF). Com a Lei nº 11.418/2006, a repercussão geral foi regulada e, por força de alteração em seu regimento interno, passou a ser utilizada com frequência pela Suprema Corte, tornando-se um mecanismo de filtragem de recursos extraordinários.

Segundo informações do site do STF, até o presente momento, a repercussão geral foi reconhecida em 172 temas tratados em recursos extraordinários, dos quais 49 já foram objeto de apreciação em Plenário e 123 estão com o julgamento de mérito pendente.

Entre os recursos extraordinários não julgados, dois versam diretamente sobre as atribuições constitucionais dos tribunais de contas estaduais.

No Recurso Extraordinário nº 576.920-8, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entendeu que a Corte de Contas estadual, ao analisar atos de admissão de servidores municipais (art. 73, III, c/c art. 75 da CF), emite decisões ou pronunciamentos de natureza meramente opinativa, os quais seriam destituídos de força mandamental.

Na espécie, o Município de Amaral Ferrados fizera um concurso público, cujo edital encontrava-se maculado por vários vícios, o que ensejou decisão do TCE negando registro aos atos de nomeação de certos servidores e ordenando ao ente federativo a exoneração dos que foram nomeados com base nesse certame. Inconformado, um servidor impetrou mandado de segurança contra a decisão da Corte de Contas gaúcha. No TJRS, o impetrante sagrou-se vencedor, com base no entedimento de que a decisão do TCE, para a esfera municipal, não possui força mandamental. Assim, essa questão em breve será analisada pelo STF, eis que foi interposto recurso extraordinário, cuja repercussão geral foi reconhecida.

Por sua vez, no Recurso Extraordinário nº 597.362-0, discute-se a eficácia, em matéria de inelegibilidade, de parecer de TCE que rejeita as contas de prefeitos. Na espécie, o Tribunal Superior Eleitoral entendeu que, para fins do disposto no art. 1º,  “g”, da Lei Complementar nº 64/90, somente gera a inelegibilidade a reprovação de contas pela câmara municipal. Assim, eventual parecer de TCE pela rejeição das contas de prefeito não gera inelegibilidade, sendo irrelevante a distinção entre contas de gestão e função de ordenador de despesas.

Em ambos os casos, reconheceu-se que as matérias em discussão vão além do interesse meramente individual das partes, pois repercutem diretamente sobre a gestão da coisa pública em 5.565 municípios. Observe-se que os acórdãos do TJRS e do TSE foram claramente hostis ao controle externo. Espera-se que o STF reveja essa posicionamentos.

Novas Emendas Constitucionais

No Diário Oficial da União de 12 de novembro de 2009, foram publicadas nada mais nada menos que três novas emendas constitucionais. A EC nº 59/2009 dispõe sobre o educação, a EC nº 60/2009 trata do quadro de servidores do ex-Território de Roraima e a EC nº 61/2009 modifica a composição do Conselho Nacional de Justiça. Vejam o texto dessas alterações sofirdas pela Constituição no site abaixo:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/quadro_emc.htm

Direitos fundamentais nas relações privadas: o caso Geisy Arruda v. UNIBAN

Recentemente, foram largamente divulgadas na mídia e no youtube as imagens de uma jovem loira sendo hostilizada e insultada por dezenas de alunos nos corredores da universidade privada UNIBAN, localizada em São Paulo. As cenas de intolerância correram o mundo, envergonhando o ensino superior brasileiro. Um espetáculo de brutalidade contra a sexualidade feminina produzido numa instituição de ensino superior, mas que pode ser comparado à fúria dos talebãs.

Sob a ótica dos direitos fundamentais, os episódios relevam questões jurídicas interessantes. Diante da repercussão dos fatos, a jovem acabou sendo expulsa da Universidade. Não lhe garantiram o contraditório e a ampla defesa, o que levou o Ministério da Educação a intervir em favor da aluna.

A postura da UNIBAN e de seus alunos revelou desprezo à liberdade pessoal da aluna e às garantias processuais básicas. Tradicionalmente, sob a ótica do constitucionalismo liberal clássico, esses direitos foram concebidos como instrumentos de defesa dos indivíduos perante o Estado. Contudo, no âmbito do Estado Social e Democrático de Direito, é pacífico que as ameaças aos direitos fundamentais podem advir de poderes privados, o que exige a aplicação desses direitos nas relações entre particulares.

A forma e a medida da incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas é assunto dos mais polêmicos. O certo é que a vinculação dos particulares não se dá com a mesma intensidade da vinculação dos Poderes Públicos. Na esfera privada, sempre deverá ser observada a autonomia privada da pessoa acusada de violar direitos fundamentais.

No caso concreto, considerando que a UNIBAN exercita suas atividades por força de autorização do Poder Público, sua vinculação aos direitos fundamentais é mais intensa. Contudo, se aquelas mesmas cenas tivessem ocorrido, por exemplo, no âmbito de um culto ou de  uma missa, seria mais difícil sustentar a prevalência  dos direitos fundamentas em face da liberdade religiosa. Talvez, a opinião pública se mostrasse igualmente indignada; porém, o Estado não poderia legitimamente intervir na esfera da liberdade de culto, exceto em caso da prática de violência.

Portanto, a questão da eficácia dos direitos fundamentais individuais nas relações privadas é um problema de aplicação da proporcionalidade, a ser feita num contexto de colisão de princípios. É um tema fascinante, que tem sido objeto de estudos de extrema sofisticação na Alemanha, em Portugal, na Espanha e, mais recentemente, no Brasil.

As novas súmulas vinculantes

O Plenário do STF aprovou cinco novas súmulas vinculantes. Os novos verbetes não tratam de questões polêmicas. Na realidade, eles apenas consolidam temas há muito pacificados na jurisprudência da Suprema Corte. Eis o teor dos novos enunciados, seguidos de breves comentários:

Súmula vinculante nº 17. “Durante o período previsto no parágrafo primeiro do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos”.

Comentário: A súmula em questão regula a temática dos juros da mora nas execuções por quantia certa contra a Fazenda Pública pela via dos precatórios.  Nos termos do § 1º do art. 100,  as sentenças transitadas em julgado constantes de precatórios apresentados até 01 de julho deverão ser pagas até o final do exercício seguinte. Durante esse intervalo, não incidem juros moratórios, pois, na ótica do STF, não há inadimplemento por parte dos entes públicos, os quais apenas estão exercendo uma faculdade que a Constituição lhes outorga para racionalizar os pagamentos. Contudo, a súmula não trata da situação em que, vencido o término do exercício seguinte, não há o pagamento. Para muitos juízes e tribunais, o caso acarreta o pagamento retroativo dos juros. Logo, essa interpretação não viola a súmula.

Súmula vinculante nº 18. “A dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no § 7º do artigo 14 da Constituição Federal”.

Comentário: Na sessão de aprovação dos novos enunciados, deixou-se claro que a súmula em comento procura evitar as situações de fraude em que cônjuges simulam separações ou divórcios para fugirem da inelegibilidade do art. 14, § 7º, da CF. Essas dissoluções são meramente formais. No fundo, os cônjuges políticos mantém situações afetivas sólidas.

Súmula vinculante nº 19. “A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o art. 145, II, da CF.”

Comentário: A súmula reconhece que os serviços de coleta de lixo domiciliar são específicos e divisíveis, podendo ensejar a cobrança de taxas.

Súmula vinculante nº 20. “A Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa – GDATA, instituída pela Lei 10.404/2002, deve ser deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do art. 5º, parágrafo único, da Lei 10.404/2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o art. 1º da Medida Provisória 198/2004, a partir da qual para a ser de 60 (sessenta) pontos.”

Comentário: A súmula trata do direito à paridade entre servidores ativos e servidores inativos. Na essência do verbete, encontra-se a tese de que as vantagens gerais concedidas indistintamente à totalidade dos servidores ativos não podem ser negadas aos aposentados e pensionistas que gozam da paridade (art. 7º da EC nº 41/2003).

Súmula vinculante nº 21. “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”.

Comentário: Uma das grandes mutações constitucionais verificadas nos últimos anos foi exatamente a idéia de que os recursos administrativos não podem ser condicionados à exigência de depósitos ou arrolamento prévios de bens ou dinheiro. Até pouco tempo atrás, o STF entendia que essas exigências eram válidas, pois a CF/88 não consagrou o direito ao duplo grau de jurisdição. Entretanto, com base numa nova leitura do princípio do devido processo legal, o Supremo evoluiu, considerando inconstitucionais as leis que exigiam depósitos ou arrolamentos prévios na seara administrativa, o que, de resto, prejudicava os desafortunados e beneficiava os abastados no acesso às instâncias superiores.

Ações afirmativas na jurisprudência do STJ

A fixação de cotas facilitando o acesso de determinados grupos étnicos ou sociais às universidades ou cargos públicos é assunto dos mais polêmicos. Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça enfrentou a temática das ações afirmativas em dois julgados. Em um dos acórdãos (REsp 1.132.436/PR), entendeu-se constitucional o ingresso, mediante cotas, às vagas destinadas aos estudantes de universidades; em outra decisão, fixou-se a constitucionalidade  de lei estadual, prevendo a reserva de cargos para afro-descendentes.

No Supremo Tribunal Federal, ainda não existe uma decisão conclusiva sobre o tema. Contudo, em breve, ele será analisado na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 186, proposta pelo partido Democratas, que questiona a criação de cotas para negros na Universidade de Brasília (UnB). Da mesma forma, o assunto encontra-se sub judice no Recurso Extraordinário nº 597285, que questiona a reserva de vagas para estudantes do ensino público e estudantes negros adotada pela  Universidade Federal do Rio Grande do Sul.

Eis as decisões do STJ sobre o tema:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DO CERTAME. DESCUMPRIMENTO DE LEI ESTADUAL. RESERVA DE VAGAS PARA AFRO-DESCENDENTES. CONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE A AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA SOBREPOR-SE À LEI. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A reparação ou compensação dos fatores de desigualdade factual com medidas de superioridade jurídica constitui política de ação afirmativa que se inscreve nos quadros da sociedade fraterna que se lê desde o preâmbulo da Constituição de 1988. 2. A Lei Estadual que prevê a reserva de vagas para afro-descendentes em concurso público está de acordo com a ordem constitucional vigente. 3. As Universidades Públicas possuem autonomia suficiente para gerir seu pessoal, bem como o próprio patrimônio financeiro. O exercício dessa autonomia não pode, contudo, sobrepor-se ao quanto dispõem a Constituição e as Leis. 4. A existência de outras ilegalidades no certame justifica, in casu, a anulação do concurso, restando prejudicada a alegação de que as vagas reservadas a afro-descendentes sequer foram ocupadas. Recurso desprovido. (RMS 26.089/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/04/2008, DJe 12/05/2008)

ADMINISTRATIVO – AÇÕES AFIRMATIVAS – POLÍTICA DE COTAS – AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA – ART. 53 DA LEI N. 9.394⁄96 – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO INC. II DO ART. 535 DO CPC – PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO – MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL EM FACE DE DESCRIÇÃO GENÉRICA DO ART. 207 DA CF⁄88 – DEFINIÇÃODE POLÍTICAS PÚBLICAS DE REPARAÇÃO – CONVENÇÃOINTERNACIONAL SOBRE A ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO RACIAL – DECRETO N. 65.810⁄69 – PROCESSO SELETIVO DE INGRESSO – FIXAÇÃO DE CRITÉRIOS OBJETIVOS LEGAIS, PROPORCIONAIS E RAZOÁVEIS PARA CONCORRER A VAGAS RESERVADAS – IMPOSSIBILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO CRIAR EXCEÇÕES SUBJETIVAS – OBSERVÂNCIA COMPULSÓRIA DO PRINCÍPIODA SEGURANÇA JURÍDICA. 1. A oposição de embargos declaratórios deve acolhida quando o pronunciamento judicial padecer de ambiguidade, de obscuridade, de contradição, de omissão ou de erro material, os quais inexistem neste caso. Não há, portanto, violação do art. 535 do CPC. 2. Admite-se o prequestionamento implícito, configurado quando a tese jurídica defendida pela parte é debatida no acórdão recorrido. 3. A Constituição Federal veicula genericamente os contornos jurídicos de diversos institutos e conceitos, deixando, na maioria das vezes, o seu trato específico para as normas infraconstitucionais. O assento constitucional de um instituto ou conceito, sem detalhamentos e desdobramentos, não afasta a competência desta Corte quando a Lei Federal disciplina imperativos específicos. 4. Ações afirmativas são medidas especiais tomadas com o objetivo de assegurar progresso adequado de certos grupos raciais, sociais ou étnicos ou indivíduos que necessitem de proteção, e que possam ser necessárias e úteis para proporcionar a tais grupos ou indivíduos igual gozo ou exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto que, tais medidas não conduzam, em consequência, à manutenção de direitos separados para diferentes gruposraciais, e não prossigam após terem sido alcançados os seus objetivos. 5. A possibilidade de adoção de ações afirmativas tem amparo nos arts. 3º e 5º, ambos da Constituição Federal⁄88 e nas normas da Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, integrada ao nosso ordenamento jurídico pelo Decreto n. 65.810⁄69. 6. A forma de implementação de ações afirmativas no seio de universidade e, no presente caso, as normas objetivas de acesso às vagas destinadas a tal política pública fazem parte da autonomia específica trazida pelo artigo 53 da Lei n. 9.394⁄96, desde que observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Portanto, somente em casos extremos a sua autonomia poderá ser mitigada pelo Poder Judiciário, o que não se verifica nos presentes autos. 7. O ingresso na instituição de ensino como discente é regulamentado basicamente pelas normas jurídicas internas das universidades, logo a fixação de cotas para indivíduos pertencentes a grupos étnicos, sociais e raciais afastados compulsoriamente do progresso e do desenvolvimento, na forma do artigo 3º da Constituição Federal⁄88 e da Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, faz parte, ao menos – considerando o nosso ordenamento jurídico atual – da autonomia universitária para dispor doprocesso seletivo vestibular. 8. A expressão “tenham realizado o ensino fundamental e médio exclusivamente em escola pública no Brasil”, critério objetivo escolhido pela UFPR no seu edital de processo seletivo vestibular, não comporta exceção sob pena de inviabilização do sistema de cotas proposto. Recurso especial provido em parte. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.132.476 – PR, Relator: Humberto Martins, Informativo STJ 411)

Competência legislativa dos Estados: vacância dos cargos de Governador e Vice-governador

No art. 81 da Constituição Federal, encontram-se as regras norteadoras da situação de dupla vacância dos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República.

De acordo com o referido dispositivo, vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República nos dois primeiros anos do período presidencial, será feita eleição direta noventa dias depois de aberta a última vaga. Contudo, se essa vacância se der nos últimos dois anos do mandato presidencial, a eleição para ambos os cargos terá caráter indireto, realizando-se no Congresso Nacional, na forma da lei.

Como facilmente se percebe, esse dispositivo não regula expressamente a situação de dupla vacância na órbita dos poderes executivo estadual, distrital e municipal. Trata-se, na realidade, de tema a ser tratado pelas constituições estaduais e leis orgânicas distrital e municipais. Contudo, uma questão inquietante se impõe: os Estados estão obrigados a seguir o modelo federal? Haverá a incidência do princípio da simetria?

Conforme divulgado no Informativo STF 562, essas questões foram examinadas em profundidade pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 4298 MC/TO. Movida pelo PSDB, a referida ação questionou a constitucionalidade de lei do Tocantins que disciplinou a eleição indireta na hipótese de dupla vacância dos cargos de Governador e Vice-governador.  Na espécie, os referidos cargos ficaram vagos por força de decisão da justiça eleitoral.

Nos fundamentos da decisão que indeferiu o pedido de medida cautelar na ADI, o STF consignou que a regra da simetria não pode ser aplicada de forma imotivada ou arbitrária. Considerando que a eleição indireta é uma exceção no Estado Democrático, nada impede que os entes federativos não sigam o modelo consagrado no art. 81 da CF. Se o seguirem, não é por ser tal dispositivo regra de reprodução obrigatória, mas por livre decisão política.

Outra questão interessante decidida é que eventual lei disciplinado a eleição indireta pela Assembléia Legislativa encontra-se dentro da competência legislativa dos Estados. Assim, quando o constituinte estadual  optar pela eleição indireta para as vacâncias ocorridas nos dois últimos anos do mandato do chefe do executivo, a lei que regulará o pleito será estadual, eis que seu caráter não é eleitoral, mas político-administrativo. Por fim, no julgamento da ADI 4298 MC/TO, deixou-se claro que também a opção entre o voto aberto ou fechado na eleição indireta encontra-se dentro da autonomia dos Estados-membros.

Todo servidor público tem direito à greve?

Todo sabem que, mudando a sua tradicional jurisprudência, o STF, no Mandado de Injunção nº 712, passou a reconher o direito de greve dos servidores públicos, aplicando-lhes, por analogia, a lei que regula a greve nas atividades regidas pela CLT (Lei nº 7.783/89). Contudo, existe um tema pouco comentado pela doutrina: trata-se das categorias de servidores públicos, que, mesmo após aquela emblemática decisão, não tiveram reconhecido o direito à greve. De fato, a partir de um juízo de ponderação, o STF excluiu dos movimentos paredistas os agentes que atuam nos setores da saúde público, da segurança pública e da tributação. Recente decisão, publicada no Informativo nº 560, é auto-explicativa:

“2. Servidores públicos que exercem atividades relacionadas à manutenção da ordem pública e à segurança pública, à administração da Justiça — aí os integrados nas chamadas carreiras de Estado, que exercem atividades indelegáveis, inclusive as de exação tributária — e à saúde pública. A conservação do bem comum exige que certas categorias de servidores públicos sejam privadas do exercício do direito de greve. Defesa dessa conservação e efetiva proteção de outros direitos igualmente salvaguardados pela Constituição do Brasil. 3. Doutrina do duplo efeito, segundo Tomás de Aquino, na Suma Teológica (II Seção da II Parte, Questão 64, Artigo 7). Não há dúvida quanto a serem, os servidores públicos, titulares do direito de greve. Porém, tal e qual é lícito matar a outrem em vista do bem comum, não será ilícita a recusa do direito de greve a tais e quais servidores públicos em benefício do bem comum. Não há mesmo dúvida quanto a serem eles titulares do direito de greve. A Constituição é, contudo, uma totalidade. Não um conjunto de enunciados que se possa ler palavra por palavra, em experiência de leitura bem comportada ou esteticamente ordenada. Dela são extraídos, pelo intérprete, sentidos normativos, outras coisas que não somente textos. A força normativa da Constituição é desprendida da totalidade, totalidade normativa, que a Constituição é. Os servidores públicos são, seguramente, titulares do direito de greve. Essa é a regra. Ocorre, contudo, que entre os serviços públicos há alguns que a coesão social impõe sejam prestados plenamente, em sua totalidade. Atividades das quais dependam a manutenção da ordem pública e a segurança pública, a administração da Justiça — onde as carreiras de Estado, cujos membros exercem atividades indelegáveis, inclusive as de exação tributária — e a saúde pública não estão inseridos no elenco dos servidores alcançados por esse direito. Serviços públicos desenvolvidos por grupos armados: as atividades desenvolvidas pela polícia civil são análogas, para esse efeito, às dos militares, em relação aos quais a Constituição expressamente proíbe a greve [art. 142, § 3º, IV].” (STF, RECLAMAÇÃO  N. 6.568-SP, RELATOR: MIN. EROS GRAU, INFORMATIVO 560).

Considerações sobre o aborto de fetos anencéfalos

Em breve, o Supremo Tribunal Federal julgará o mérito da ADPF 54, que foi interposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores em Saúde - CNTS contra dispositivos do Código Penal para excluir a interpretação de que é crime o aborto de fetos anencéfalos. O subscritor da inicial é o notável advogado e professor de Direito Constitucional Luís Roberto Barroso.

A questão é extremamente polêmica, pois envolve Direito e Religião. Para se ter uma idéia das divergências, quando do julgamento da liminar, o então Procurador-Geral da Repúlbica Cláudio Fonteles opinou na sessão contra o pedido contido na ADPF; contudo, recentemente, a então Procuradora-Geral interina, Débora Duprat, ofereceu parecer favorável. Além disso, uma grande audiência pública, conduzida pelo Ministro Marco Aurélio, mostrou como nos meios científicos existem as mais diversas opiniões a respeito do tema.

Segundo o Professor de Direito Penal Rogério Sanches, anencéfalo é o embrião, feto ou recém nascido que, devido a má formação congênita, não possui parte do sistema nervoso central. Falta-lhe um dos hemisférios cerebrais ou uma parcela do troco encefálico.

De acordo com a literalidade do art. 128 do Código Penal, o aborto de feto anencéfalo é crime, pois não está autorizado nos casos de aborto eugênico. Além disso, a Exposição de Motivos da Parte Especial não deixa dúvidas que o aborto, nesses circunstâncias, constitui infração criminal.

Para segmentos da doutrina, o aborto de feto anencéfalo enquadra-se como hipótese extralegal de exclusão da culpabilidade, consistente na inexigibilidade de conduta diversa. Contudo, só pode ser alegada pela gestante na opinião de Bitencourt. Além disso, há autores que sustentam que feto anencéfalo não tem vida. Por conseguinte, não morre juridicamente, sendo a questão ligada à saúde e à intimidade da mulher, não devendo a coletividade e o Estado se imiscuírem nesse campo pessoal.

Em algumas decisões, a jurisprudência mais recente já autorizou abortos de fetos naquelas condições, desde que comprovados três requisitos: a)  inviabilidade da vida extraulterina; b) comprovação da anomalia em perícia; c) prova de dano psicológico à gestante.

Diante desse quadro, resta esperar a posição definitiva do STF acerca desse complexo tema. Na liminar, a Corte limitou-se a suspender os processos em trâmite  envolvendo a questão, nestes termos:

ADPF – ADEQUAÇÃO – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – FETO ANENCÉFALO – POLÍTICA JUDICIÁRIA – MACROPROCESSO. Tanto quanto possível, há de ser dada seqüência a processo objetivo, chegando-se, de imediato, a pronunciamento do Supremo Tribunal Federal. Em jogo valores consagrados na Lei Fundamental – como o são os da dignidade da pessoa humana, da saúde, da liberdade e autonomia da manifestação da vontade e da legalidade -, considerados a interrupção da gravidez de feto anencéfalo e os enfoques diversificados sobre a configuração do crime de aborto, adequada surge a argüição de descumprimento de preceito fundamental. ADPF – LIMINAR – ANENCEFALIA – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – GLOSA PENAL – PROCESSOS EM CURSO – SUSPENSÃO. Pendente de julgamento a argüição de descumprimento de preceito fundamental, processos criminais em curso, em face da interrupção da gravidez no caso de anencefalia, devem ficar suspensos até o crivo final do Supremo Tribunal Federal. ADPF – LIMINAR – ANENCEFALIA – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – GLOSA PENAL – AFASTAMENTO – MITIGAÇÃO. Na dicção da ilustrada maioria, entendimento em relação ao qual guardo reserva, não prevalece, em argüição de descumprimento de preceito fundamental, liminar no sentido de afastar a glosa penal relativamente àqueles que venham a participar da interrupção da gravidez no caso de anencefalia.
(ADPF 54 QO, Relator:  Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2005, DJe-092 DIVULG 30-08-2007 PUBLIC 31-08-2007)

Suprema Corte argentina permite o uso pessoal de maconha

            Uma decisão extremamente polêmica foi proferida pela Corte Suprema de Justiça da Argentina. No dia 25/08/2009, o órgão jurisdicional máximo desse país, à unanimidade, declarou a inconstitucionalidade da criminalização da posse de maconha para uso pessoal.

 

             A declaração de inconstitucionalidade deu-se de forma incidental no julgamento de caso envolvendo cinco jovens que tinham sido condenados pela posse de cigarros de maconha. Na espécie, a Suprema Corte absolveu os cinco jovens, mas manteve a condenação dos agentes que lhes forneceram o narcótico.

 

             Nos fundamentos da decisão, a Corte deixou claro que o tráfico de entorpecentes continua sendo crime, devendo o Estado reprimi-lo. Da mesma forma, ressaltou-se que não se ordenou a “descriminalização geral do consumo de maconha”, pois, na hipótese de a conduta criar riscos a terceiros, continua havendo a tutela penal repressiva.

 
             É importante notar que a Suprema Corte argentina, da qual faz  parte o conhecido jurista Zaffaroni, examinou o caso na perspectiva de diversos princípios constitucionais, tais como a dignidade da pessoa humana e a ofensividade. (a) Dignidade da pessoa humana:  “Cada indivíduo adulto é soberano para tomar decisões livres sobre o estilo de vida que deseja, sem que o Estado possa intervir nesse âmbito”, disse a Suprema Corte. (b) Ofensividade: “Não cabe penalizar condutas realizadas em privado que não causam perigo ou dano a terceiros”, pois  ”a conduta realizada em privado é lícita, salvo que constitua perigo concreto ou cause danos a bens ou direitos de terceiros”, ressaltaram os juízes.

 

Fonte: virgula.uol.com.br

Métodos de interpretação constitucional

I – A interpretação

A interpretação jurídica é a atividade por meio da qual se busca atribuir sentido a uma norma jurídica. Nesse norte, a interpretação constitucional nada mais é que um processo de compreensão do significado das normas contidas na Constituição, mediante métodos e princípios desenvolvidos pela Hermenêutica Constitucional. Considerando-se, porém, que a estrutura normativa das constituições, marcada pela existência de princípios e ideologias conflitantes, difere-se da estrutura das leis em geral, a interpretação constitucional possui métodos e princípios próprios. Nesse contexto, é essencial traçar, ainda que sumariamente, a descrição dos métodos de interpretação constitucional.

II – Métodos

O método Hermenêutico-Clássico (Ernest Forsthoff) de interpretação entende que a Constituição não difere substancialmente das leis, razão por que deve ser interpretada conforme a métodos tradicionais (literal, lógico, sistemático, histórico). Apesar de o intérprete, inegavelmente, ter que se valer sempre de uma análise lógica, literal e sistemático do texto que se busca interpretar, os problemas políticos, sociais e econômicos surgidos no curso do Século XX mostraram que o método jurídico clássico não proporcionava, por si só, respostas adequadas às demandas. Assim, foram concebidos outros métodos de interpretação, caracterizados em geral por trazerem fatores “meta-jurídicos” à arena dos debates constitucionais.

O método Tópico-Problemático (Theodor Viehweg) parte da premissa de que, como as normas constitucionais são indeterminadas (altamente genéricas e abstratas) e fragmentadas (não abrangem todos os problemas da realidade), não podem ser aplicadas mediante simples subsunção. Assim, a interpretação deve ter um caráter prático, no qual a discussão do problema passa a ter preferência sobre a discussão da norma em si. Uma vez centrado o debate no problema, elegem-se critérios e princípios (topoi) para a sua solução adequada. A grande limitação desse método consiste na possibilidade de criação de um casuísmo sem limites, pois a interpretação não deveria partir do problema, mas da norma em si.

O método Hermenêutico-Concretizador parte da idéia de que os aspectos subjetivos do intérprete dão-lhe uma inevitável “pré-compreensão” acerca da norma a ser interpretada. No âmbito constitucional, marcado pela abertura e imprecisão de muitas de suas normas, a busca do sentido delas envolve mais concretização do que interpretação, assumindo, portanto, as pré-compreensões um papel decisivo. Nesse quadro, os defensores da interpretação concretista, dentre os quais Konrad Hesse, pugnam que toda leitura inicial de um texto deve ser reformulada, mediante uma comparação com a realidade, justamente para serem suprimidas interpretações equivocadas. Por isso, o método concretizador funda-se em uma constante mediação entre o problema e a norma, no qual a concretização é lapidada por meio de uma análise mais profunda, em que a norma prevalece sobre o problema.

O método Científico-Espiritual, produto das concepções de Rudolf Smend, defende que a interpretação deve buscar o conteúdo axiológico último da Lei Maior, por meio de uma leitura flexível e extensiva, onde os valores comunitários e a realidade existencial do Estado se articulam com o fim integrador da Constituição.

O método Normativo-Estruturante (Müller) parte da distinção entre “texto constitucional”, “norma constitucional” e “norma de decisão”. O texto constitucional é a base lingüística que contém as proposições a serem interpretadas. A “norma constitucional” é o resultado da interpretação. Sendo ainda genérica e abstrata, ela é formada por não apenas por um programa normativo, mas por um âmbito normativo. Já a “norma de decisão” é a norma constitucional concretizada ao caso, pelo legislador, pelo juiz ou pela autoridade administrativa.

A Lei nº 12.016/2009 – o novo perfil do Mandado de Segurança

          Para a surpresa de muita gente foi promulgada a Lei nº 12.016/2009, que dispõe sobre o mandado de segurança individual e coletivo. A nova lei consolida vasta legislação esparsa e positiva entendimentos dos Tribunais Superiores sobre essa garantia fundamental processual, também chamada de “remédio heróico” ou “writ”.

             A proposta que deu origem à lei surgiu no âmbito da  AGU, na época em que a instituição era comandada pelo hoje Ministro do STF Gilmar Mendes. Participaram da elaboração do projeto outros vultos do mundo jurídico, tais como o Ministro Menezes Direito, Arnoldo Wald, Caio Tácito, Luís Roberto Barroso e a professora Ada Pelegrini.

             A grande novidade da Lei nº 12.016/2009 foi o disciplinamento do mandado de segurança coletivo. Inovação da Constituição Federal de 1988, o MS carecia de regulamentação. Na prática, eram aplicadas as normas do mandado de segurança individual e os entendimentos do STF sobre a matéria, o que criava uma atmosfera de insegurança jurídica no âmbito procedimental.

             O art. 21 da Lei nº 12.016/2009 nitidamente consolidou a jurisprudência do STF a respeito da mandado de segurança coletivo, ao afirmar que: a) o partido político com representação no Congresso Nacional pode impetrá-lo apenas na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária; b) os legitimados ativos (partidos políticos, organizações sindicais, entidades de classe e associações) são substitutos processuais (e não meros representantes), razão pela qual não necessitam de autorização especial, podendo, inclisive, defender os interesses de parte dos membros ou associados (Súmulas 629 e 630 do STF).

               Há alguns pontos inovadores que merecem destaque, os quais romperam com velhos paradigmas da jurisprudência. Primeiramente, foi estendida às autoridades coatoras o direito de recorrer (art. 13, § 2º). Em segundo lugar, conceituou-se “autoridade coatora federal”: trata-se daquela cujos atos  terão conseqüências patrimoniais suportardas pela União ou entidade por ela controlada (art. 2º). Assim, salvo melhor juízo, não mais serão consideradas autoridades federais, por exemplo,  as Juntas Comerciais no exercício de suas atividades fim (registro empresarial) ou as universidades privadas nos atos referentes ao ensino, o que influirá na competência da Justiça Federal.

            Evidentemente, a lei acabou de sair do forno, o que impede um exame mais profundo de seus vícios e de suas virtudes. Mas as impressões iniciais deixadas pela Lei nº 12.016/2009 são positivas.

Interceptação e quebra do sigilo de dados telefônicos – diferenças

                 Depois de um certo período parado, volto a escrever sobre o direito positivo, mais especificamente sobre o art. 5º, inciso XII, da CF, que trata do sigilo de correspondências, dados e das comunicações telefônicas.

 1.            Um assunto bastante interessante consiste na diferença entre interceptação telefônica e quebra do sigilo de dados telefônicos.

2.             Segundo a doutrina constitucional e processual, a interceptação telefônica pode ser dividida em duas espécies: interceptação em sentido estrito e escuta telefônica. Na interceptação em sentido estrito, os interlocutores não sabem da captação da conversa por terceiro, ao passo que na escuta um dos interlocutores sabe que terceiro está tendo acesso ao diálogo. Quanto ao regime jurídico, ambas só podem ser determinadas por ordem judicial para fins de processo ou investigação criminal, sendo disciplinadas pela Lei nº 9.296/96.

3.             Registre-se que o STF, recentemente, decidiu, no Inquérito 2424-RJ, que os resultados de interceptação realizada em processo criminal podem ser utilizados, como prova documental emprestada, em processo administrativo disciplinar. Pela importância, veja-se o inteiro teor dessa decisão:

“Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova.” (Inq 2424-RJ, Relator Min. Cézar Peluso, DJ 24-08-2007)

4.                 É importante salientar que ambos os institutos acima descritos (interceptação e escuta telefônica) não se confundem com a situação em que um dos interlocutores da conversa a grava sem o conhecimento do outro, como no caso da vítima que grava as ameaças de terceiro. Trata-se da gravação telefônica. Nessa hipótese, não há a necessidade de autorização judicial, sendo lícita a prova, desde que o conteúdo da conversa não trate de questões ligadas à intimidade ou à vida privada. Para o STF, há, na espécie, exercício do direito de defesa.

5.                 Já o sigilo de dados telefônicos diz respeito às informações que as empresas de telecomunicação possuem sobre a hora, o número e a duração de chamadas realizadas. Não há acesso ao conteúdo da conversa, mas apenas aos registros deixados pelas ligações. Para doutrinadores como Capez, essa prova pode ser determinada por requisição do Ministério Público e de Comissões Parlamentares de Inquérito, não havendo reserva de jurisdição. Por outro lado, o uso dessas informações pode ser feito em processos de caráter civil, administrativo, trabalhista, etc.

6.                Por fim, não podem ser esquecidos institutos similares:  a interceptação, a escuta e a gravação ambientais. No mesmo local em que dialogam certas pessoas, por meio de gravador, são captadas as conversas. Na interceptação, um terceiro faz esse trabalho sem o consentimento dos demais; na escuta, o terceiro capta com o consentimento de um dos interlocutores e na gravação um dos sujeitos da conversa grava sem que o outro  saiba.

7.                Tais meios de prova não são disciplinados pela Lei nº 9.296/96, o que gera muita cotrovérsia. Segundo recente decisão do STF, a  gravação ambiental, tal como a gravação telefônica, não precisa de autorização judicial, desde que a conversa não verse sobre assuntos privados ou sigilosos. Contudo, a prova obtida, por si só, não é capaz de embasar condenação quando imprecisa e deficiente (AP nº 447).

Déborah Duprat: uma atuação digna de nota na PGR

          Entre os anos de 2005 e 2009, o Ministério Público da União foi chefiado pelo Procurador-Geral da República, Antônio Fernando Barros e Silva de Souza. Sem dúvida, a denúncia oferecida no episódio do escândalo do “mensalão”, na qual acusou altas autoridades do Planalto por formação de quadrilha e outros crimes, foi o ponto alto da atuação institucional desse membro do parquet federal.

            O sucessor de Antônio Fernando já foi escolhido e nomeado pelo Presidente Lula. Trata-se  do cearense Roberto Gurgel, que obteve maioria de votos entre os seus pares em eleição na instituição. Ocorre que, entre a saída de  um e a entrada do outro, o MPU foi chefiado interinamente pela Sub-Procuradora Geral, Déborah Duprat. Primeira mulher na história a vestir a toga de Procurador-Geral da República, Duprat teve uma atuação curta, mas digna de nota.

           Em pequeno espaço de tempo, foram propostas ações importantes e oferecidos pareceres sobre temas polêmicos, relacionados à temática dos direitos fundamentais. Eis a síntese da atuação de Duprat junto ao STF:

              a) ADPF nº 178 – Nessa ação, a Procuradora pediu a obrigatoriedade do reconhecimento, no Brasil, da união entre pessoas do mesmo sexo, desde que atendidos os requisitos exigidos para a formação da união estável entre homem e mulher, com extenção dos mesmos direitos destes aos parceiros homoafetivos.

               b) ADPF nº 183 – Nessa ação, impugnou-se o art. 51, § 3º, da Lei nº 6.880/80, o qual dispõe que o militar prejudicado por ato ou punição de superior hierárquico somente poderá acessar a Justiça, após o esgotamente dos recursos administrativos no âmbito das Forças Armadas. Para a Procuradora, restou violado o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional.  

               c) ADPF nº 189 – Nessa ação, são impugnados diversos dispositivos da Lei nº 3.857/80, que trata dos requisitos para o exercício da profissão de  músico. Segundo Duprat, alguns dispositivos dessa lei são incompatíveis com a liberdade de expressão e com a liberdade de exercícío de profissão, por criarem restrições desproporcionais a esses direitos fundamentais.

                  d) ADI nº 4269 – A ação tem por objeto a recente Lei nº 11.952/2009, que trata da regularização fundiária na Amazônia. Segundo a Procuradora, a referida lei é graciosa com posseiros de má-fé e com grileiros, responsáveis pela degradação do meio ambiente e pela violação dos direitos de minorias, como os índios e os quilombolas. Na inicial, alegou-se também a indevida apropriação de vastas extenções de terras públicas por particulares.

                    e) Parecer na ADPF nº 58 – A Procuradora manifestou-se favoravelmente à interrupção da gravidez na hipótese da gestação de feto acometido pela anencefalia. O polêmico processo está agora mais  perto de julgamento definitivo no Plenário do STF.

                    Realmente, diante dessa brilhante atuação feminina, espera-se que, num futuro próximo, o Ministério Público da União venha a ser chefiado pela Srª. Déborah Duprat, a qual deu provas suficientes de comprometimento com as grandes questões constitucionais, mostrando um ativismo que se choca com a postura recatada de seus antecessores. 

De olho nas contas – pode um site oficial divulgar a remuneração dos servidores públicos?

              Em 16 de junho de 2009, o Prefeito do Município de São Paulo, Gilberto Kassab, tomou uma polêmica decisão: ordenou, no site oficial “De olho nas contas”, a divulgação da remuneração bruta dos servidores de todas as secretarias e entidades da Administração Indireta municipal. O acesso a essas informações é dos mais fáceis. Basta clicar na secretaria desejada e acessar uma planilha com a relação nominal dos servidores do órgão.

               Como ja era esperado, a novidade trouxe um embate jurídico entre o Poder Executivo Municipal e os respectivos servidores públicos. De um lado, Kassab alega a necessidade de transparência nos gastos públicos, bem como a concretização do direito à informação. Do outro, os funcionários argumentam violação ao direito à intimidade e à vida privada, alegando também riscos de danos à segurança pessoal, afinal, poderiam virar iscas para assaltantes e sequestradores.

             O certo é que, em pouco tempo no ar, o site abriu uma verdadeira caixa preta, expondo “super-salários” de R$ 50.000,00… isso sem falar nas centenas de casos em que o teto remuneratório municipal de R$ 12.300,00 reais (subsídio do Prefeito) foi excedido. Evidentemente, não há como negar a utilidade dessas informações para o controle social da Administração Pública, algo essencial na democracia. Contudo, também não podem ser esquecidos os argumentos dos servidores referentes às consequências da exposição de dados funcionais na internet.

               No âmbito judicial, diversos sindicatos obtiveram liminares do Tribunal de Justiça de São Paulo, ordenando a cessação da divulgação das remunerações. Porém, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, o Ministro Presidente Gilmar Mendes, em sede de suspensão de sugurança, sustou as liminares, permintindo a divulgação. Eis os argumentos centrais da decisão: a) a remuneração bruta mensal dos servidores segue o princípio da estrita legalidade; b) a Constituição determina e incentiva a transparência da Administração Pública.

               Como dito, a questão é polêmica. O próprio Gilmar Mendes, em sua bem fundamentada decisão, argumentou que o site não é tão claro em relação às informações, o que pode fomentar distorções. Entretanto, na visão do Ministro, melhor que cessar o acesso a esses dados é permitir o aperfeiçoamento dessa divulgação, mediante a adoção de soluções alternativas.

Conflito de atribuições entre representantes do Ministério Público

         A que órgão compete processar e julgar o conflito de atribuições entre os ramos federal e estadual do Ministério Público? Imagine-se que um Promotor de Justiça e um Procurador da República pretendam dununciar  alguém pelo mesmo crime (conflito positivo) ou que essas autoridades se recusem a apresentar a inicial acusatória ao argumento de que o fato não se enquadra em seu feixe de atribuições (conflito negativo). Nesses casos, há situações típicas de conflito de atribuições entre órgãos do parquet.

           De acordo com a literalidade da Constituição Federal, poder-se-ia imaginar que esses conflitos deveriam ser resolvidos pelo Superior Tribunal de Justiça, pois o art. 105, inciso I, “g”, da CF estabelece competir a essa alta Corte julgar os conflitos de atribuições entre autoridades administrativas e judiciárias da União, de Estados diferentes e entre autoridades da União e dos Estados. Contudo, não é isso o que pensa o Supremo Tribunal Federal.

             Para o STF, os conflitos de atribuições entre o Ministério Público federal e o estadual configuram um conflito  federativo (entre órgãos de entes federais distintos), o que atrai sua competência para julgá-lo, nos termos do art. 102, inciso I, “f”. O mesmo raciocínio vale ao conflito de atribuições entre MPs de Estados diveros. Eis algumas decisões sobre essa relevante matéria:

COMPETÊNCIA – CONFLITO – MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL VERSUS MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. Compete ao Supremo a solução de conflito de atribuições a envolver o Ministério Público Federal e o Ministério Público Estadual.  (Pet 3528 – BA, Relator: Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJ 03-03-2006).

COMPETÊNCIA. Atribuições do Ministério Público. Conflito negativo entre MP de dois estados. Magistrados que se limitaram a remeter os autos a outro juízo a requerimento dos representantes do Ministério Público. Inexistência de decisões jurisdicionais. Oposição que se resolve em conflito entre órgãos de Estados diversos. Feito da competência do Supremo Tribunal Federal. Conflito conhecido. Precedentes  Inteligência e aplicação do art. 102, I, “f”, da CF. Compete ao Supremo Tribunal Federal dirimir o conflito negativo de atribuições entre representantes do Ministério Público de Estados diversos. (Pet 3631, Relator: Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJ 07-03-2008).

Comentários às súmulas vinculantes 15 e 16 – Salário mínimo e remuneração de servidor

         O Plenário do Supremo Tribunal Federal aprovou duas novas súmulas vinculantes. Os enunciados tratam dos reflexos da elevação do salário mínimo sobre a remuneração dos servidores públicos estatutários. Faremos, abaixo, alguns comentários sobre os efeitos práticos dessas súmulas; porém, deve-se deixar claro que essa jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal foi extremamente desfavorável para uma vasta gama de servidores humildes, sobretudo, de Municípios e Estados pobres da federação. Eis as súmulas:

Súmula Vinculante 15 - “O cálculo de gratificações e outras vantagens não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário mínimo do servidor público”.

Comentário: Imagine-se que um servidor público municipal tenha uma remuneração total de R$ 488,25, constituída por vencimento de R$ 465,00 fixado pela Lei Municipal nº 1.234/2008 e uma gratificação  de tempo de serviço no valor de R$ 23,25, resultante da aplicação do percentual de 5% sobre esse vencimento. Imagine que, em 2010, o salário mínimo passe para o patamar de R$ 500,00. Nesse caso, de acordo com a súmula em exame, o Município em questão deve fazer incidir um abono para complementar a remuneração para que ela possa atingir R$ 500,00. Assim,  a remuneração do servidor passaria a ser constituída por vencimento de R$ 465,000, gratificação de R$ 23,25 e abano de R$ 11,75. A finalidade do verbete foi proibir que o cálculo da gratificação de 5% tivesse como base a soma do vencimento com o abono acima referido, o que iria proporcionar maiores ganhos ao servidor. Entretanto, evidentemente não se proíbe que esse Município, no exercício de sua autonomia constitucionalmente assugurada,  elabore lei de iniciativa do Prefeito fixando vencimento no patamar de R$ 500,00 para seus servidores do Executivo local.

Súmula Vinculante 16 - “Os arts. 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público”.

Comentário. A súmula veio para sepultar um entendimento defendido por muitos tribunais de justiça e prestigiado também por certos tribunais trabalhistas no sentido de que o vencimento do servidor não pode ser inferior ao mínimo. Para o Supremo Tribunal Federal, é a remuneração, isto é, a soma do vencimento com as vantagens, que não pode ser inferior ao mínimo.  Tomemos o exemplo acima: servidor público com remuneração total de R$ 488,25, constituída por vencimento de R$ 465,00 e uma gratificação  de R$ 23,25 (5% do vencimento). Ocorrendo o aumento do mínimo nacional para R$ 500,00 em 2010, o efeito jurídico dessa moficação para esse humilde servidor será apenas a inclusão de um abono de R$ 11,75 para se atingir esse montante. É vedado, portanto, o aumento automático do vencimento vinculando-o ao mínimo. Observe-se que essa vinculação, apesar de inconstitucional, era nitidamente mais favorável ao servidor. Tomando como exemplo a situação hipótetica acima, o vencimento do servidor passaria a ser de R$ 500,00 e sua gratificação por tempo de serviço R$ 25,00 (5% de R$ 500,00). Contudo, o STF é contra essa prática. Para que esse ganho remuneratório fosse possível, seria necessária a edição de lei local majorando o vencimento para R$ 500,00.

O fim da Lei de Imprensa e o problema do direito de resposta

            Na sessão plenária de ontem, o STF sepultou a lei de imprensa (Lei nº 5.250/67), considerando-a não-recepcionada pela ordem constitucional vigente (ADPF 130-DF). Se enganam os que pensam que essa decisão outorgou aos meios de comunicação liberdade absoluta para escreverem e divulgarem o que bem entenderem. 

         Segundo o Supremo Tribunal Federal, agora a responsabilidade civil e penal por atos que violem a intimidade, a honra e a vida privada das pessoas será baseada no Código Civil e no Código Penal. Não haverá, portanto, vácuo legislativo na disciplina dessas questões. Inclusive, temas tópicos como o direito de responsa poderão ser objeto de lei.

        No julgamento, o que chamou a atenção foi o debate final travado em torno do direito de resposta. Segundo os Ministros Gilmar Mendes e Marco Aurélio, os artigos da lei de imprensa que tratam desse direito fundamental não poderiam ser considerados revogados. Para o Presidente da Corte, “o direito de resposta é assegurado no plano constitucional, mas necessita no plano infraconstitucional de normas de organização e procedimento para tornar possível o seu efetivo exercício”. Contudo, a maioria entendeu que esse tema deve ser tratado caso a caso pelos juízes no exame das situações concretas, eis que o art. 5º, inciso V, ao discipliná-lo, teria “suficiente densidade normativa”.     

              Com a devida vênia, parece que o STF exagerou ao considerar revogadas as regras sobre direito de resposta. Uma imensa insegurança jurídica recairá tanto para os cidadãos como para os órgãos de imprensa, afinal, cada magistrado aplicará o art. 5º, inciso V, da CF como bem entender, criando sua regra particular ao caso concreto. Com certeza, a configuração dada por um juiz do Distrito Federal sobre o direito de resposta será diferente da que será conferida por um juiz de São Paulo. Mais uma vez, o STF apostou no ativismo judicial, depositando grande poder nas mãos da magistratura, o que, para muitos, é visto com desconfiança.

Assembléias Legislativas e Administração Indireta estadual

                 O art. 52, inciso III, alínea “f”, da Constituição Federal assegura ao Senado Federal a competência para aprovar, mediante voto secreto, após argüição pública, a escolha dos titulares de cargos que a lei determinar. Trata-se de mecanismo que busca concretizar a harmonia entre os poderes Executivo e Legislativo da União.

                  A questão que se coloca é a seguinte: a lei estadual pode atribuir às Assembléias a competência para  controlar as escolhas de dirigentes de autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista estaduais? Essa indagação foi didaticamente respondida pelo STF no julgamento da ADI MC 2225-SC (Relator: Sepúlveda Pertence), na qual se decidiu o seguinte:

Separação e independência dos poderes: submissão à Assembléia Legislativa, por lei estadual, da escolha de diretores e membros do conselho de administração de autarquias, fundações públicas e empresas estatais: jurisprudência do Supremo Tribunal. 1. À vista da cláusula final de abertura do art. 52, III, f da Constituição Federal, consolidou-se a jurisprudência do STF no sentido da validade de normas locais que subordinam a nomeação dos dirigentes de autarquias ou fundações públicas à prévia aprovação da Assembléia Legislativa. 2. Diversamente, contudo, atento ao art. 173 da Constituição, propende o Tribunal a reputar ilegítima a mesma intervenção parlamentar no processo de provimento da direção das entidades privadas, empresas públicas ou sociedades de economia mista da administração indireta dos Estados.

                  Portanto, nada impede que o legislador estadual estabeleça que os dirigentes de autarquias e fundações públicas devam ter suas indicações submetidas à apreciação da Assembléia Legislativa. Contudo, no caso das empresas públicas e sociedades de economia mista, a exigência de aprovação prévia é inconstitucional.

                 Aliás, no julgamento da ADI 1.642/MG (Relator Eros Grau), o Supremo reafirmou esse entendimento, explicando que, mesmo na hipótese de  empresa ou sociedade que prestem serviços públicos, mostra-se inconstitucional a intervenção do legislativo na escolha de seus administradores. Inclusive, essa interessante decisão foi objeto de comentário por parte do Professor Marcelo Alexandrino no site “ponto dos concursos“.

OAB questiona no STF a contagem de cursos como tempo de atividade jurídica

         Segundo o site Consultor Jurídico, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil interpôs Ação Direta de Inconstitucionalidade contra dispositivos das resoluções do Conselho Nacional de Justiça – CNJ e do Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP que possibilitam a contagem de cursos de pós-graduação como tempo de atividade jurídica.

 

            Na ADI 4219, argumenta-se que a freqüência em cursos de pós-graduação não configura tempo de experiência profissional, sendo irrelevante para a configuração da atividade jurídica necessária ao acesso aos cargos da magistratura e do Ministério Público. Assim, a OAB pede que o STF considere inconstitucionais o artigo 3º da Resolução nº 11/06, do CNJ, e o parágrafo único do artigo 1º da Resolução nº 29/08, do CNMP. Um dos fundamentos da ADI é um parecer do Professor José Afonso da Silva, no qual o referido constitucionalista assevera que:

 

“[...] a freqüência a cursos de pós-graduação, a toda evidência, mão se caracteriza atividade jurídica. Freqüência a cursos jurídicos é atividade de ensino e aprendizado. Alunos de cursos jurídicos não exercem atividade jurídica.”

 

            Com a devida vênia, a posição da OAB na referida ação não parece a mais acertada. Ao defender que a atividade jurídica resume-se às atividades que proporcionem experiência profissional, está sendo feita uma confusão entre dois conceitos distintos:  “prática jurídica” e “atividade jurídica”. De fato, o constituinte derivado ao se valer da expressão “atividade jurídica” criou um conceito novo e inconfundível com a idéia de prática jurídica.

 

             Em todo caso, esse julgamento certamente vai repercutir no universo dos cursos de pós-graduação. Em algumas situações, muitas pessoas dependem desses cursos para obterem o necessário tempo de atividade jurídica. É o caso daqueles que, por força da lei, não podem exercer a advocacia.

 

              Por fim, se o Supremo reconhecer a inconstitucionalidade, seria interessante que houvesse a modulação dos efeitos da decisão, evitando-se prejuízos às pessoas que eventualmente tenham  tomado posse em cargos da magistratura e do Ministério Público, com base em cursos de pós-graduação. Da mesma  forma, a modulação deverá ressalvar os cursos feitos anteriormente à decisão para que os aspirantes àqueles cargos não sejam surpreendidos dentro da justa expectativa criada pelo Direito vigente. Lembremos que uma das finalidades do princípio da segurança jurídica é conferir calculabilidade nos atos do Poder Público, garantindo que os cidadãos possam se organizar e planificar a vida com um mínimo de previsibilidade e confiança em relação ao comportamento do Estado.