Organizações criminosas na Lei n. 12.694/2012

30 de julho de 2012

1. Introdução.

 Há dois anos, este blog trouxe uma postagem sobre a definição jurídica de organizações criminosas e os fatores que as diferenciavam das quadrilhas e das associações criminosas. Até junho de 2012, nada de novo ocorreu relacionado ao tema. Contudo, desde então, muitas novidades jurídico-criminais surgiram, com destaque ao julgamento do HC 96.007/SP e ao advento da Lei n. 12.694, de 24 de julho de 2012 (DOU de 25/07/2012). Por isso, mostra-se oportuno revisitar o tema “organizações criminosas”.

 2. O vazio legislativo e a aplicação da Convenção de Palermo.

 Todos sabem que, em matéria de legislação penal, o Brasil é um exemplo a não ser seguido. Não falo sobre o conteúdo político-criminal das leis, mas da péssima técnica legislativa nelas utilizadas. Por isso, temas simples que, em situações normais, não gerariam dúvidas acabam se transformando em desafios hermenêuticos, dividindo opiniões juristas e trazendo decisões judiciais nos mais diversos sentidos. O resultado que essas leis mal concebidas é a “insegurança jurídica”. Foi exatamente o que ocorreu em relação às organizações criminosas.

 Com efeito, em 04 de maio de 1995, entrou em vigor a Lei n. 9.034/1995. Esse diploma estabeleceu normas sobre procedimentos investigatórios e meios de prova relacionados aos ilícitos praticados por organizações criminosas. Pouco depois, editou-se a Lei n. 9.613, de 03 de março de 1998, que tipificou o crime de lavagem de dinheiro, considerando como tal a reintrodução na economia de valores oriundos de crimes praticados por organizações criminosas (art. 1º, inciso VII, redação original). O que gerou perplexidade é que, em ambas as leis, não havia uma definição sobre organizações criminosas.

 Diante desse cenário nebuloso, o Superior Tribunal de Justiça procurou dar eficácia a essa legislação, legitimando o combate às organizações criminosas. Para tanto, trilhou-se pelo entendimento de que, diante da ausência de definição legal, poderiam os intérpretes e aplicadores da lei utilizar a definição de organização criminosa contida na Convenção de Palermo (Convenção das Nações Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional, realizada em 15/12/2000 e promulgada no Brasil pelo Decreto nº 5.015/2004). Nesse sentido, confiram-se a Ação Penal nº 460 e o Habeas Corpus nº 77.771-SP.

 Pois bem. De acordo com a Convenção de Palermo, organização criminosa “é o grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material”.

 3. A polêmica decisão do STF e as inovações legislativas.

 No julgamento do HC 96.007/SP (Rel. Min. Marco Aurélio), a Suprema Corte decidiu que a Convenção de Palermo é imprestável para definir organizações criminosas. Entendeu-se que viola o princípio da legalidade (art. 5º, inciso XXXIX, da CF) tratados internacionais estabelecerem o contorno de normas penais incriminadoras (cf. Informativo 670). Seguiu-se, portanto, o crítico entendimento há muito defendido por Luiz Flávio Gomes.

 A consequência imediata dessa decisão é a atipicidade das situações de lavagem de dinheiro decorrentes do produto dos crimes cometidos por organizações criminosas. Na realidade, em matéria de lavagem de capitais, a decisão da Suprema Corte somente não criou uma situação de total impunidade, em razão da Lei n. 12.683/2012 (DOE de 10/07/2012), que passou a considerar como crime de lavagem qualquer ocultação ou dissimulação dos valores obtidos de infração penal.

 Em relação aos aspectos processuais dos crimes cometidos por organizações criminosas, a situação de vácuo decorrente do julgamento do HC 96.007/SP foi superada pela Lei n. 12.694/2012. De acordo com o art. 2º dessa lei, considera-se organização criminosa “a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.

 Observe-se que, tal como a definição da Convenção de Palermo, a nova lei exige a presença mínima de 3 pessoas para haver uma organização criminosa. Enquanto o tratado se refere a “infrações graves”, a lei é mais segura e precisa ao se reportar a crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 anos ou que sejam de natureza transnacional.

Em todo caso, mesmo com o advento da nova lei, os efeitos do HC 96.007/SP serão profundos no universo da investigação e do processo criminal. De fato, muitas provas obtidas nos termos da Lei n. 9.034/1995 poderão ser consideradas ilícitas, o que gerará a anulação de processos e a absolvição por prescrição de muitos réus.  Lembremos que, por ter conteúdo penal, a Lei n. 12.694/2012 somente será aplicada aos crimes cometidos após sua vigência, não podendo ter eficácia retroativa para convalidar os atos feitos com base na Convenção de Palermo.


O crime de “fraudes em certames de interesse público”: o legislador acerta e a sociedade agradece

20 de dezembro de 2011

1. Direito Penal como a “ultima ratio” e o acerto do legislador ao tipificar a “fraude em certames de interesse público”

 No Brasil, o advento de leis criando novos tipos penais, quase sempre, não é vista com bons olhos pelos juristas. Com efeito, o legislador pátrio tem balizado o Direito Penal, ao descrever crimes de toda a natureza, sem se preocupar com a aplicabilidade prática dessas disposições. Exemplo disso é o parágrafo único do art. 49 da Lei de Crimes Ambientais, no qual pode ser enquadrado como delito culposo o ato de danificar plantas de logradouros públicos ou de propriedade privada. Assim, quem pisa sem querer numa planta ornamental em jardim do vizinho pode cometer esse crime…

 Na realidade, o Direito Penal deve ser a “ultima ratio”. O legislador deve ter cautela ao descrever crimes e o aplicador não deve fazer enquadramentos típicos se a questão puder ser resolvida, de forma satisfatória, por outros ramos jurídicos (intervenção mínima).

 Felizmente, num momento de lucidez, o legislador brasileiro acertou em cheio, criando um tipo penal, que fecha uma lacuna no Código Penal brasileiro. Por força da Lei n. 12.550, de 15 de dezembro de 2011 (DOU, de 16/12/2011), criou-se o crime de “Fraudes em certames de interesse público”. E mais: quem cometer esse crime, caso preencha os requisitos legais, poderá ser submetido a pena alternativa de “proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos.” Portanto, a lei criou uma nova pena restritiva de direito.

2. A jurisprudência do STF anterior à nova lei: o Inquérito 1145-PB

No Brasil, o tratamento normativo das fraudes em certames públicos era inadequado. Dificilmente, alguém era condenado por fraude em concurso ou vestibular, eis que predominava o entendimento de que esse fato não era crime. Prova disso é Inquérito 1145-PB. Nesse caso, foi amplamente debatido no STF o enquadramento típico da “cola eletrônica”, envolvendo deputado federal acusado de fraudar vestibular da Universidade Federal da Paraíba.

No julgamento em Plenário, os ministros Carlos Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio entenderam que se trata do crime de estelionato, pois houve a fraude, o prejuízo alheio e a vantagem ilícita. Eis os fundamentos dessa corrente: a) existência de prejuízo patrimonial à UFPB, por custear estudos de alunos despreparados, e para os alunos prejudicados no exato número pelos “fraudadores”; b) obtenção de vantagem ilícita, que, na ótica desses ministros, pode ser de natureza patrimonial, ou pessoal.

Contudo, nesse julgamento, sagrou-se vencedora a tese de que o uso “cola eletrônica” em prova de vestibular ou concurso público, embora reprovável, é um fato atípico, não configurando o crime do art. 171 do CP.  Entendeu-se que a vantagem ilícita obtida não tem natureza econômica. Assim, enquadrar o fato nos moldes de estelionato seria uma violação ao princípio da legalidade. Eis a síntese dos argumentos da corrente vencedora:

 “Não se pode pretender a aplicação da analogia para abarcar hipótese não mencionada no dispositivo legal (analogia in malam partem). Deve-se adotar o fundamento constitucional do princípio da legalidade na esfera penal. Por mais reprovável que seja a lamentável prática da “cola eletrônica”, a persecução penal não pode ser legitimamente instaurada sem o atendimento mínimo dos direitos e garantias constitucionais vigentes em nosso Estado Democrático de Direito.”

Em recente julgamento do STF, esse entendimento voltou a ser aplicado em outro caso concreto envolvendo a “cola eletrônica”, no qual se reconheceu a atipicidade da conduta de pessoa acusada de ser a líder de quadrilha responsável pela fraude em diversos vestibulares de universidades públicas:  “O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Inquérito 1145 (no qual fiquei vencido), reconheceu que a conduta designada “cola eletrônica” é penalmente atípica. O que impõe o trancamento, no ponto, da ação penal contra o paciente. Prosseguimento da ação penal, quanto a acusações de outra natureza. Ordem parcialmente concedida”.[1]

Contudo, em caso envolvendo a venda do gabarito da prova objetiva do concurso para a formação de sargentos, a Suprema Corte entendeu que a conduta de militares que obtiveram indevidamente as respostas, vendendo-as a terceiros, enquadra-se na definição de estelionato contida no art. 251 do Código Penal Militar. Na espécie, se reconheceu que essa conduta não se confunde com a “cola eletrônica”: “O caso em espécie versa sobre a venda das questões do exame antes da respectiva prova, em diversas unidades da Federação, o que não guarda semelhança com os precedentes indicados, INQ 1.145/PB e HC 88.967/AC, em que a matéria de fundo centrava-se sobre a atipicidade da denominada ‘cola eletrônica'”.[2]

 Em síntese, até o advento da Lei n. 12.550/2011, era atípico o comportamento denominado “cola eletrônica” (fraude de prova mediante aparelhos de transmissão e recepção de mensagens com as respostas); contudo, constituía estelionato a venda de gabaritos obtidos fraudulentamente e entregues para candidatos desonestos antes da prova. Agora, dúvidas não pairam sobre a tipicidade das fraudes em geral no âmbito de certames públicos. Por conseguinte, o Ministério Público e os juízes não mais terão que fazer malabarismos hermenêuticos para subsumir o fato à norma punitiva, o que é essencial para a segurança jurídica.

3. Breves considerações sobre o novo crime

Nos termos do art. 311-A do Código Penal, é crime “utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de concurso público, de avaliação ou exame públicos, de processo seletivo para ingresso no ensino superior e de exame ou processo seletivo previstos em lei. A pena esse crime será de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

O conteúdo sigiloso dos certames de interesse público são as provas, os gabaritos e os espelhos de respostas. Também podem ser incluídos nessa expressão os “borrões dos examinadores”. Comete o crime quem divulga ou quem utiliza esses materiais, seja para obter proveito próprio ou alheio ou mesmo com a intenção de comprometer a credibilidade da seleção pública.

Constitui forma equiparada do crime o ato de “permitir ou facilitar, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput”. Se da ação ou omissão resulta dano à administração pública, teremos a forma qualificada com pena de 2 (dois) a 6 (seis) anos,  e multa (o dano ocorre, por exemplo, se o concurso tiver que ser novamente realizado em razão da fraude). Finalmente, aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o fato é cometido por funcionário público.

 


[1] STF, HC 88967, Relator:  Min. Carlos Britto, Primeira Turma, julgado em 06/02/2007, DJ 13-04-2007 PP-00102, RT v. 96, n. 863, 2007, p. 506-509.

[2] STF, HC 93720, Relator:  Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 16/06/2009, DJe-121 DIVULG 30-06-2009.


O uso pretérito de drogas não é crime, mas o porte presente é: lições do STF e de Bezerra da Silva

12 de novembro de 2011

O porte de drogas para consumo pessoal é o assunto do momento. Por isso, no presente post, retomaremos o exame do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, o qual considera crime essa conduta. Trataremos de um aspecto bem específico desse delito de menor potencial ofensivo: a atipicidade do ato de receber a droga e consumi-la imediatamente.

No crime de porte para uso pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006), os núcleos do tipo são os seguintes: “adquirir” (obter através de comprar, troca ou a título gratuito), “guardar” (conservar para outrem), “ter em depósito” (manter armazenado para si próprio), “transportar” (levar de um local para outro) ou “trazer consigo” (ter a droga junto a si). 

Observe-se que, por força da descrição normativa do crime em tela, o agente que é surpreendido fumando maconha enquadra-se no núcleo “trazer consigo”. Contudo, se o agente é surpreendido após ter consumido a droga não comete crime algum. De fato, o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não pune o uso passado da droga, mas apenas o seu porte presente. Segundo Fernando Capez, isso se justifica, “[...] pois o que a lei visa é coibir o perigo social representado pela detenção, evitando a circulação da droga pela sociedade, ainda que a finalidade do sujeito seja apenas o consumo pessoal”.[2]

Por isso, o entendimento cristalizado no seguinte precedente do STF da lavra do Ministro Sepúlveda Pertence, embora cunhado ao tempo da Lei n. 6.368/1976, permanece atual e aplicável aos casos regidos pela Lei n. 11.343/2006:

 “É mais que razoável o entendimento dos que entendem não realizado o tipo do art. 16 da Lei de entorpecentes (L. 6.368/76) na conduta de quem, recebendo de terceiro a droga, para uso próprio, incontinenti, a consome: a incriminação do porte de tóxico para uso próprio só se pode explicar – segundo a doutrina subjacente à lei – como delito contra a saúde pública, que se insere entre os crimes contra a incolumidade pública, que só se configuram em fatos que “acarretam situação de perigo a indeterminado ou não individuado grupo de pessoas(Hungria).[1]

De acerta forma, a referida lição jurisprudencial, em muito, assemelha-se com os seguintes versos de samba do saudoso Bezerra da Silva (1927-2005):

 “Não tem flagrante porque a fumaça já subiu pra cuca diz aí; Não tem flagrante porque a fumaça já subiu pra cuca; Deixando os tiras na maior sinuca; E a malandragem sem nada entender”. (…) Quem apertou, queimou já está feito; Se não tiver a prova do flagrante nos autos do inquérito fica sem efeito; (…)Quando a malandragem é perfeita ela queima o bagulho e sacode poeira; Se quiser me levar eu vou, nesse flagrante forjado eu vou; Mas na frente do homem da capa preta é que a gente vai saber quem foi que errou.”


[1] STF, HC 79189, Relator:  Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 12/12/2000, DJ 09-03-2001 PP-00103.

[2] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: legislação especial, v. IV. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 701.


Aspectos criminais do confronto entre a polícia e estudantes no campos de história da USP

28 de outubro de 2011

No dia 27 de outubro de 2011, a sociedade brasileira assistiu perplexa à cena protagonizada por estudantes que tentaram impedir a polícia de prender em flagrante três pessoas que portavam drogas na  Universidade de São Paulo – USP. Sobre o fato algumas considerações jurídicas devem ser feitas à luz do Direito Penal.

 No Brasil, a posse da maconha (Cannabis sativa), ainda que para uso próprio, constitui delito. O tipo penal respectivo encontra-se descrito no art. 28 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. De acordo com esse dispositivo repressivo, é crime sujeito a penas alternativas “adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal” substâncias consideradas ilícitas por determinação legal ou regulamentar. A maconha contém substâncias listadas na Portaria SVS/MS n.º 344/99, razão por que portá-la, mesmo que para uso pessoal, configura o crime do art. 28 da Lei de Drogas.

De acordo com o art. 48, § 2º, Lei n. 11.343/2006, aquele que for flagrado portando ou consumido drogas não deve ser encarcerado; na realidade, o portador-usuário deve ser conduzido para um órgão judicial, iniciando-se contra ele processo-crime regido pela Lei n. 9.099/1995. Ao final, o réu sujeitar-se-á às condições decorrentes da suspensão do processo (“sursis processual”) ou será condenado a penas alternativas.

Na realidade, infração mais grave comete quem impede o trabalho da polícia, tal como fez a turba de discentes da USP, a qual tentou obstar a prisão em flagrante dos três estudantes. Trata-se do crime de resistência descrito no art. 329 do Código Penal: “Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio: Pena – detenção, de 2 (dois) meses a 2 (dois) anos.”

Na espécie, é possível que o crime de resistência ocorra em concurso material com os delitos de lesão corporal e desacato, tal como já decidiu o TRF da 1ª Região: “Os delitos de desacato, resistência e lesão corporal de natureza leve possuem natureza autônoma, havendo possibilidade de concurso material entre eles. Precedente do STJ.”

O lamentável episódio da USP mostra como os estudantes universitários encontram-se sem bandeiras de luta. Ao verem policiais no campus, em vão tentaram reviver as lutas contra a repressão do regime militar. Ocorre que, diante do caráter criminoso do consumo de drogas, a ação dos agentes públicos não foi arbitrária; pelo contrário,  decorreu do estrito cumprimento do dever legal.

Na realidade, o que almejam os estudantes é o privilégio de fumar maconha sem serem perturbados pelo Estado. Nada contra a discussão aberta e democrática da descriminalização do consumo pessoal das drogas, seja no meio acadêmico seja por meio de manifestações populares. O que deve ser proscrita é a violência gratuita e ilegítima.


Breves considerações sobre o princípio da individualização da pena

3 de setembro de 2011

I – O conteúdo do princípio

No art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, encontra-se positivado o princípio da individualização da pena. Em linhas gerais, essa norma determina que as sanções impostas aos infratores devem ser personalizadas e particularizadas de acordo com a natureza e as circunstâncias dos delitos e à luz das características pessoais do infrator. Assim, as penas devem ser justas e proporcionais, vedado qualquer tipo de padronização.

II – Vinculação dos poderes públicos

O princípio da individualização da pena vincula os poderes Legislativo, Judiciário e Executivo. Daí por que se costuma falar nas etapas legislativa, judicial e administrativa de individualização da pena, as quais são singulares e complementares.

Na etapa legislativa, o legislador, após descrever uma infração, fixa os limites mínimos e máximos do preceito secundário do tipo, bem como os regimes de cumprimento e benefícios possíveis de ser concedidos ao infrator. Nesse momento, o parlamento deve agir com razoabilidade, evitando cominar penas severas para condutas pouco ofensivas ou mesmo penas insignificantes para infrações graves. Assim, embora significativa, a liberdade do legislador para cominar as penas não é absoluta, pois ele deve se guiar por critérios objetivos como a natureza da infração, o bem jurídico tutelado e a necessidade social de repressão do fato.

Na etapa judicial, o magistrado, valendo-se dos parâmetros positivados pelo legislador, fixa a pena in concreto, determinando sua quantidade (p. ex. 4 anos e 6 meses de reclusão) e o regime inicial de cumprimento (aberto, semi-aberto e fechado). Nesse momento, cabe também ao juiz verificar se o condenado faz jus à possibilidade de gozar certos benefícios, notadamente, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos ou o sursis (suspensão condicional da pena).

Finda a individualização judicial da pena e ocorrendo o trânsito em julgado da condenação, chega-se no momento de aplicá-la ao condenado, mediante os institutos da execução penal. É exatamente na execução penal que ocorre a etapa administrativa da individualização da pena, segundo a qual o seu cumprimento deve se materializar em estabelecimento prisional, observando a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado, bem como seu comportamento carcerário.

III – Precedentes do Supremo Tribunal Federal

Como base no princípio da individualização da pena, o STF proferiu julgamentos de grande repercussão nacional em matéria criminal. Na jurisprudência atual da Suprema Corte, não tem sido toleradas normas legais que usurpem do juiz a possibilidade de individualizar a pena de acordo com o caso concreto.

No bojo do HC 82.959-7, relatado pelo Min. Marco Aurélio, sagrou-se vencedora a tese de que é inconstitucional o § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, que, em sua redação original, vedava a progressão de regime em crimes hediondos. Para a Suprema Corte, em certos casos, é possível que pessoa condenada por crime hediondo, por apresentar bom comportamento carcerário e mérito individual, faça jus aos regimes prisionais semi-aberto e aberto, respectivamente.

No âmbito do HC 97256/RS, o Plenário, por seis votos a quatro, entendeu que a norma contida no art. 44 da Lei de Drogas, ao proibir a concessão de penas restritivas de direitos aos condenados pelos crimes de tráfico, violou a da individualização da pena, pois é vedado ao legislador subtrair dos magistrados o poder-dever de aplicar a sanção mais adequada e suficiente para punir o réu.


Defecar em processo configura crime de inutilização de documento público

31 de maio de 2011

Um caso extremamente curioso (e mal cheiroso) ocorreu na 5ª Vara Criminal de Jaú, em São Paulo. Um homem, como forma de protesto, inutilizou um processo, defecando sobre os respectivos autos em pleno cartório, perante advogados, servidores e o público em geral. A conduta grosseira e anti-civilizada rendeu-lhe a condenação pelo crime de inutilização de documento público (art. 337 do Código Penal), confirmada pelo TJSP.

 Na espécie, o autor do fato havia sido processado pelo crime de guarda de arma de fogo no interior residência sem autorização legal, conseguindo ser beneficiado pela suspensão condicional do processo. Como condição de liberdade, o interessado deveria comparecer mensalmente ao cartório da vara para assinar um registro de ponto. Após cumprir a condicionante com pontualidade e disciplina, o interessado, na última vez que fora à vara cometeu o inusitado ato: como protesto, defecou nos autos do processo.

 O site consultor jurídico (conjur) narra os fatos com riqueza de detalhes: “(o criminoso) pediu a um funcionário os autos do controle de frequência, para assiná-los, como sempre fazia. Foi então que, intempestivamente, ordenou que todos se afastassem. Abaixou-se em frente ao balcão de atendimento. Desceu as suas calças e defecou sobre referidos autos, inutilizando-os parcialmente. Não satisfeito, passou a exibir o feito a todos os presentes, enquanto dizia que iria arremessar sua obra contra o juiz e o promotor de Justiça que atuaram no processo. O gran finale foi impedido pelos funcionários do fórum. O réu foi autuado em flagrante delito.”

 Por considerar que o agente era semi-imputável, a justiça paulista aplicou-lhe medida de segurança, que foi confirmada pelo respectivo tribunal em acórdão assim resumido:

 “Apelação criminal. Condenação por crime de inutilização de documento público. Defecou sobre os autos do processo, protestando contra a decisão dele constante. Objetiva a absolvição diante da ausência de dolo. Razão não lhe assiste. Consoante as provas coligidas, perícia e depoimentos testemunhais, bem sabia o réu das consequências de seu inusitado protesto. Dolo evidente. Sentença escorreita, proferida com sobriedade e equilíbrio na aplicação da sanção adequada – medida de segurança. Nada mais pode almejar. Provimento negado.” (TJSP, Apelação nº 0010102-10.2007.8.26.0302, 04 de abril de 2011)


Comentários ao crime de injúria qualificada pelo preconceito

12 de maio de 2011

Em passagem de inigualável beleza, o Preâmbulo da Constituição Federal de 1988 assenta a liberdade e a igualdade como valores supremos de uma “sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos”. Por sua vez, o corpo normativo da lei fundamental estabelece que constituem objetivos da Republica Federativa do Brasil a construção de uma sociedade “livre, justa e solidária” e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3º, inciso I e IV, da CF). Portanto, o preconceito e a intolerância são condutas que afrontam todo o corpo constitucional.

Originariamente, o Código Penal não previa norma especial vedando comportamentos preconceituosos. Assim, quem praticasse a injúria ofendendo a honra subjetiva de outrem por meio expressões racistas respondia pela forma simples do crime (art. 140, caput, do CP).

 É certo que, pouco depois da promulgação da Constituição de 1988, foi editada a Lei nº 7.716/89, que descreveu e puniu os crimes de racismo. Os tipos penais desse diploma descrevem comportamentos segregacionistas, a exemplo da recusa ou impedimento de acesso a um estabelecimento comercial (art. 4º). Contudo, essa tutela penal contra o preconceito mostrava-se incompleta. No Brasil, as condutas racistas calcadas na segregação formal e institucionalizada não são disseminadas, a exemplo do ocorreu nos Estados Unidos da América. Entre nós, são muito mais freqüentes formas de “discriminação velada, trazida por ofensas e comentários desairosos a pessoas e instituições”.[1] Muitas vezes, tais comportamentos possuem a mesma eficácia opressiva das posturas formais e rígidas de segregação.

Assim, com a finalidade de completar a tutela penal contra o preconceito e a intolerância, foi editada a Lei nº 9.459, de 13 de maio de 1997 inseriu o § 3º no art. 140 do CP passando a reprimir a injúria cometida mediante a utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem. A partir de então, chamar uma pessoa negra de “macaco”, um judeu de “avarento” ou um nordestino “matuto”, com a finalidade de agredir sua dignidade ou decoro, passou a ser crime de injúria qualificada, sujeitando o agente à pena de reclusão de um a três anos e multa.

 Posteriormente, a Lei nº 10.741, de 1ª de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso) enriqueceu o rol do art. 140, § 3º, do Código Penal ao acrescentar a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência como núcleos da injúria qualificada pelo preconceito. Assim, por força dessa inovação, passou a ser qualificada a injúria contra os maiores de 60 anos, consistente no uso de características decorrentes da senilidade. Ex.: chamar uma pessoa de 60 anos de “velho babão” com a intenção de humilhá-la. Da mesma forma, é qualificada pelo preconceito a injúria consistente em ofensa contra deficiente físico, com base nas suas necessidades especiais.

Apesar de terem a finalidade de reprimir o preconceito, a injúria qualificada do art. 140, § 3º, do CP não se confunde com o racismo. Na injúria, o agente atribui qualidade negativa fundada em “elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência”. Trata-se de crime afiançável e prescritível. No racismo, o agente segrega a vítima, privando-a do convívio digno, sendo tal delito insuscetível de fiança e imprescritível.

Por fim, em decorrência da Lei nº 12.033/2009, a injúria qualificada pelo preconceito passou a ser crime punido mediante ação penal pública condicionada à representação do ofendido. Os crimes de racismo previstos na Lei nº 7.716/89 são processados mediante ação penal pública incondicionada. Eis o quadro sinótico das diferenças entre o crime de racismo e de injúria qualificada pelo preconceito:

Injúria qualificada pelo preconceito Racismo (Lei nº 7.716/89)
O agente atribui qualidade negativa. O agente segrega a vítima, privando-a do convívio digno.
Crime prescritível. Crime imprescritível.
Afiançável. Inafiançável.
Ação penal pública condicionada à representação, conforme a Lei nº 12.033/2009. Ação penal pública incondicionada.

[1] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. São Paulo, Revista dos Tribunais cit., p. 671.


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