Repercussão geral: contribuição previdenciária sobre terço de férias e horas extras

           O Supremo Tribunal Federal está de encontro marcado com uma questão extremamente controvertida na jurisprudência nacional. Trata-se da legitimidade ou não da incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas remuneratórias, como o terço de férias ou as horas extras. O tema será discutido RE 593.068-SC da relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, cuja repercussão geral foi reconhecida por votação majoritária.  

         Para uma significativa corrente jurisprudencial, é inconstitucional tributar parcelas como o terço de férias ou as horas extras, eis que essas vantagens não serão incorporadas aos seus proventos do servidor inativo. Assim, diante do caráter contributivo do regime, o funcionário somente poderia “pagar” por aquilo que vai “levar” na aposentadoria. Nesse sentido, o seguinte acórdão do Superior Tribunal de Justiça:

 TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. 1. O sistema previdenciário vigente, a partir da Emenda Constitucional n.º 20/98, encontra-se fundado em base rigorosamente contributiva e atuarial, o que implica equivalência entre o ganho na ativa e os proventos recebidos durante a inatividade. 2. É defeso ao servidor inativo perceber proventos superiores à respectiva remuneração no cargo efetivo em que se deu a aposentação. Pela mesma razão, não deve incidir contribuição previdenciária sobre funções comissionadas, já que os valores assim recebidos, a partir da Lei n.º 9.527/97, não se incorporam aos proventos de aposentadoria. Precedentes. 3. Igualmente, não incide contribuição previdenciária sobre valores, ainda que permanentes, que não se incorporam aos proventos de aposentadoria, como o terço constitucional de férias. Precedentes. 4. Recurso especial provido. (STJ, REsp 786988 / DF, Ministro CASTRO MEIRA, DJ 06/04/2006 p. 260)

           Para outros, a exação que recai sobre parcelas não-incorporáveis é plenamente lícita, diante do caráter solidário da previdência social (art. 40, caput, com redação dada pela EC nº 41/2003), o qual permitiria a cobrança de contribuições para a finalidade exclusiva de manter o equilíbrio do sistema. Inclusive, essa orientação parece ter se tornado majoritária no âmbito do próprio Superior Tribunal de Justiça, tal como pode ser verificado em recente acórdão dessa Corte:

 TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS VERBAS PERCEBIDAS POR SERVIDORES PÚBLICOS A TÍTULO DE ABONO DE FÉRIAS E HORAS EXTRAS. CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Ambas as Turmas integrantes da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidaram posicionamento no sentido de que é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas percebidas por servidores públicos a título de terço constitucional de férias, abono pecuniário resultante da conversão de um terço de férias e horas extras, pois possuem caráter remuneratório. Precedentes desta Corte. 2. Sobre as férias, a questão foi recentemente dirimida na Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 731.132/PE, da relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe de 20.10.2008), no qual foi consignado que: “A gratificação natalina (13º salário) e o acréscimo de 1/3 sobre a remuneração de férias, direitos assegurados pela Constituição aos empregados (CF, art. 7º, incisos VIII, XVII e XVI) e aos servidores públicos (CF, art. 39, § 3º), por integrarem o conceito de remuneração, estão sujeitos à  contribuição previdenciária.” 3. Outrossim, no tocante às horas extras, vale ressaltar o julgado proferido monocraticamente pelo Ministro Francisco Falcão, nos EREsp 764.586/DF (DJe de 27.11.2008). Nessa ocasião, firmou-se o posicionamento já adotado em diversos julgados, segundo o qual “É da jurisprudência desta Corte que o adicional de férias e o pagamento de horas extraordinárias integram o salário de contribuição, em razão da natureza remuneratória dessas verbas, sujeitas, portanto, à incidência da contribuição previdenciária”.4. Recurso especial provido. (STJ, REsp 972451 / DF, Relator: Ministra DENISE ARRUDA, DJe 11/05/2009)

             O que torna o tema ainda mais polêmico é que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou, em decisão da 2ª Turma no sentido de que é ilegítima a incidência sobre o terço de férias, em acórdão da lavra do Ministro Eros Grau:

 AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE HORAS EXTRAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. Somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo regimental a que se nega”provimento. (STF, AgRgRE 389.903⁄DF, Relator Ministro Eros Grau, DJ 05⁄05⁄2006)

              Portanto, o reconhecimento de repercussão geral no RE 593.098-SC mostra-se extremamente oportuno, pois, no julgamento desse recurso, a questão será analisada com profundidade, o que permitirá a construção da necessária pacificação jurisprudencial a respeito do tema. Na esfera da União, desde a edição da Lei nº 10.887/2004, o servidor pode optar por contribuir sobre parcelas temporárias de sua remuneração, como as horas extras; contudo, em alguns Estados, a exemplo da Paraíba, toda a remuneração do servidor é a base de cálculo das contribuições, situação essa, cuja legitimidade poderá ser confirmada ou negada pelo STF.

Salário maternidade e repercussão geral

           Um caso bastante interessante que em breve será julgado pelo STF consiste em saber se é constitucional a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade. Conforme a legislação previdenciária, o aludido benefício é o único sobre o qual ocorre a incidência de tributação; contudo, fica no ar a dúvida sobre a juridicidade da exação já que o art. 195, caput, da Constituição não prevê benefícios previdenciários como fontes de custeio do RGPS e o § 4º desse mesmo artigo prevê a necessidade de lei complementar para a criação de outras fontes de custeio. A matéria teve repercussão geral reconhecida e será levada ao Plenário da Corte:

SALÁRIO-MATERNIDADE – INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA – ART. 28, § 2º, I da LEI 8.212/1991 – NOVA FONTE DE CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL – VIOLAÇÃO DOS ARTS. 195, CAPUT E 4º E 154, I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (RE 576.967 RG/PR – Paraná, Repercussão Geral no Recurso Extraordiário, Relator: Ministro Joaquim Barbosa, Julgamento: 24/04/2008)

Aposentadoria especial dos professores: o resultado do julgamento da ADI nº 3772-DF

           Algumas normas constitucionais previdenciárias são marcadas por grandes divergências na doutrina e na jurisprudência. Uma dessas polêmicas diz respeito ao sentido e ao alcance dos artigos 40, § 5º, e 201, § 8º, da CF, na redação que lhes foi dada pela EC nº 20/1998.

            Ambos os dispositivos tratam da aposentadoria especial dos professores. O primeiro deles, no âmbito do regime previdenciário dos servidores públicos; o segundo, no âmbito do regime geral. Em comum, esses dispositivos procuram privilegiar não todos os professores, mas os que comprovem “exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.”

 Tradicionalmente, a interpretação desses dispositivos foi restritiva. Prova disso é a Súmula nº 726 do STF, segundo a qual “para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula”.

Assim, o entendimento majoritário era o de que não poderiam gozar de aposentadoria especial os professores que, durante sua vida funcional, exerceram cargos comissionados de diretor, coordenador ou assessor pedagógico.

Ocorre que, com intuito de reverter essa jurisprudência restritiva, o Congresso Nacional elaborou a Lei nº 11.301, de 10/05/2006 que alterou o § 2º da Lei nº 9.394, de 20.12.1996, o qual passou a dispor o seguinte:

 

“Art. 67……………

§ 2º Para os efeitos do disposto no § 5º do art. 40 e no § 8º do art. 201 da Constituição Federal, são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico.”

 

             Observe-se que a redação do dispositivo é ampliativa, pois privilegiou não apenas os professores, mas também “especialistas em educação”, incluindo entre as funções de magistério as de diretor, coordenador e assessor pedagógico.

             O Procurador-Geral da República, porém, entendeu que a referida norma era inconstitucional, pois alargava em demasia o benefício contido no art. 40, § 5º, da CF, algo que só poderia ser feito por emenda constitucional. Assim, ajuizou Ação Direta no STF questionando a Lei nº 11.301/2006. Como já era esperado, o julgamento dividiu o Supremo Tribunal, sendo a decisão final dotada de caráter histórico.

            Revendo a jurisprudência, a maioria dos ministros entendeu que os professores que tenham exercido funções de diretor, assessor ou coordenador pedagógico podem gozar da aposentadoria especial. Contudo, pelo teor das notícias sobre a sessão de julgamento, foram excluídos do benefício os “especialistas em educação”, a exemplo de pessoas que exercem cargos efetivos de supervisor escolar.

          A decisão do STF veio em boa hora, afinal, não era justo que os professores fossem penalizados com a exclusão da aposentadoria especial pelo fato de terem exercido funções de diretor ou coordenador. A justiça foi feita com esses profissionais.

Licença maternidade: Primeiras impressões sobre a Lei nº 11.770/2008

            Finalmente foi publicada no Diário Oficial da União (10/09) a Lei nº 11.770, de 09 de setembro de 2008, que trata da prorrogação da licença maternidade.

            Mais uma vez a cobertura da imprensa nacional sobre o conteúdo dessa lei deixou muito a desejar, pois se fez muito sensacionalismo para nada. Na realidade, o alcance dessa lei é restrito, o que já podia ser esperado, afinal, em matéria de direitos sociais, vivemos um período sombrio, no qual pouco ou quase nada tem sido obtido pelos trabalhadores no plano legislativo. Aliás, a tendência é a perda de direitos.

            Primeiro aspecto a ser ressaltado: a aludida lei não ampliou o prazo de 120 dias referente ao benefício previdenciário da licença maternidade, eis que os dispositivos que a positivam (art. 7º, inciso XVIII, da CF e art. 71 da lei nº 8.213/91) permaneceram intactos.

            Na realidade, o que a lei criou foi um programa denominado “empresa cidadã”, por meio do qual as empresas que a ele aderirem ficam obrigadas a prorrogar por 60 dias o prazo da licença maternidade (120+60). Durante o período prorrogado, quem pagará o benefício não será a previdência pública, mas a própria empresa, que, em contra-partida, terá o direito de deduzir o valor respectivo do imposto de renda.

            Segundo aspecto a ser observado: na prática, a Lei nº 11.770/2008 destina-se às empregadas das grandes empresas, pois o programa parece ser restrito às empresas que seguem a tributação pelo lucro real.

            Terceiro aspecto relevante: existe a possibilidade de o programa instituído pela lei em comento ser adotado no âmbito da Administração Pública (art. 2º) em favor das servidoras estatutárias. Veja-se que igualmente não houve a ampliação do benefício, o qual continua, sendo de 120 dias.

            Assim, como bem ressaltou o Ministério da Previdência na Nota Explicativa nº 01/2008, “não há obrigatoriedade por parte dos Entes Federativos em conceder a prorrogação da Licença-Maternidade por 60 dias”. Contudo, se a União, Estados, Distrito Federal e Municípios desejarem instituir algo similar a esse programa deverão “custear com recursos do Tesouro o pagamento da remuneração integral durante a prorrogação da licença à gestante” e não com recursos previdenciários. 

           À vista do exposto, pode-se afirmar que da Lei nº 11.770/2008 não surgem direitos subjetivos à vantagem nela prevista, a qual fica condicionada à adesão ao programa “empresa cidadã”.