I. Contextualização
Há poucos dias entrou em vigor a Lei nº 12.403, de 04 de maio de 2011. A finalidade do novel diploma foi alterar dispositivos do Código de Processo Penal, “relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares, e dá outras providências”.
Embora possa ser considerada inovadora por prever novas medidas cautelares e ressuscitar o instituto da fiança, a idéia central do legislador é velha, pelo menos para os que acompanham a jurisprudência do STF. Com efeito, buscou-se tornar claro que a prisão preventiva é exceção, devendo apenas ser decretada, de forma fundamentada, em casos extremos (concretização judicial do princípio da proporcionalidade).
Como exemplo dessa jurisprudência, veja-se o julgamento do HC 95009-SP, impetrado em favor de Daniel Dantas. Nesse julgado, o Ministro Eros Grau, ao fundamentar a concessão de liberdade ao banqueiro, assentou que “antes do trânsito em julgado da sentença condenatória a regra é a liberdade; a prisão, a exceção. Aquela cede a esta em casos excepcionais. É necessária a demonstração de situações efetivas que justifiquem o sacrifício da liberdade individual em prol da viabilidade do processo.”
Com a Lei nº 12.403, de 04 de maio de 2011, essa linha de pensamento, estará ao alcance de todos, podendo servir não apenas aos que possuem dinheiro suficiente para ingressar com um habeas corpus nos tribunais superiores, como também aos pobres desvalidos que aparecem diariamente nas páginas policiais e nos programas locais sensacionalistas.
II. As novas medidas cautelares
A Lei nº 12.403/2011 promoveu uma revolução no âmbito das medidas cautelares processuais penais. Como é de conhecimento amplo, as medidas cautelares são provimentos judiciais que buscam garantir a efetividade do processo. Imagine-se que um réu encontra-se solto, ameaçando testemunhas e peritos. É evidente que sua liberdade está atrapalhando a instrução do processo penal, razão pela qual a decretação de prisão preventiva (medida cautelar) é essencial para garantir a efetividade da jurisdição.
Com a nova lei, são previstas, no art. 319, novas medidas cautelares, tais como a “suspensão do exercício de função pública”, a“proibição de ausentar-se do país” ou a “monitoração eletrônica”. Assim, se houver provas de que um réu poderá fugir, impedindo a aplicação da lei penal, ao invés da prisão, poderá ser determinado seu monitoramento eletrônico. Segundo a doutrina, o art. 319 traz um rol exemplificativo, podendo o juiz, de acordo com o poder geral de cautela, determinar outras medidas para além daquelas previstas em lei.
Nesse contexto, o legislador claramente inspirou-se no princípio da proporcionalidade (também conhecido como “proibição do excesso”). De acordo com esse postulado normativo, as restrições a direitos fundamentais, a exemplo da liberdade, devem ser excepcionais, proibindo-se o excesso. Se uma medida menos gravosa (p. ex., monitoramento eletrônico) pode atingir a finalidade (efetividade do processo), não é lícito determinar uma providência mais dura, como a prisão preventiva.
A concretização do princípio da proporcionalidade fica clara quando se lê o art. 282, caput, do CPP, segundo o qual: “Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado”.
III – A novo perfil da prisão preventiva
A prisão preventiva é mais grave medida cautelar a que pode ser submetido o indivíduo, razão por que “será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)” (art. 282, § 6º, do CPP). A decretação da prisão preventiva deve observar três exigências: a) os requisitos legais; b) os pressupostos; c) os fundamentos. Todos esses elementos devem ser motivados, com elementos concretos e não com meras conjecturas.
Com a nova lei, os requisitos da preventiva tornaram-se mais rígidos, exatamente para deixar clara, mais uma vez, a excepcionalidade da medida cautelar, conforme o princípio da proporcionalidade. Ei-los: a) crime doloso apenado com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; b) reincidência em crime doloso, salvo se, em relação à condenação anterior, entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação (art. 64, I, CP); c) crime violento praticado em circunstância doméstica ou familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução de medidas protetivas de urgência; d) caso de dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou ausência de fornecimento de elementos suficientes para esclarecê-la.
Em relação aos pressupostos, não há novidade. Permanece a exigência de prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria (art. 312, caput, parte final, CPP). Por fim, os fundamentos (motivos) são os seguintes (312, caput, primeira parte, e art. 312, parágrafo único, CPP): a) garantia da ordem pública; b) garantia da ordem econômica; c) conveniência da instrução criminal; d) assegurar a aplicação da lei penal; e) descumprimento de obrigação imposta por força de outra medida cautelar (art. 282, § 4º, CPP).
IV. A polêmica
Nos jornais, está sendo propalada a notícia de que, por força da nova lei, milhares de presos serão postos em liberdade. De fato, isso poderá ocorrer. Contudo, é apenas a conseqüência lógica de uma lei que concretiza os direitos fundamentais de forma clara e objetiva.
No Brasil, a prisão preventiva é um instituto banalizado. Muitos juizes a decretam sem a observância dos requisitos, pressupostos e fundamentos, o que equivale a transformá-la em uma pena antecipada. Por outro lado, nos casos de flagrante delito, muitas pessoas são mantidas indevidamente presas, em descompasso com regra segundo a qual a liberdade provisória se impõe, quando não estiverem presentes os requisitos da preventiva.
Nesse contexto, a liberalização em massa de presos ocorrerá pelo fato de que não cabe a prisão preventiva e, portanto, a manutenção do flagrante nos casos de crime doloso apenado com pena privativa de liberdade máxima inferior a 4 (quatro) anos. Como dissemos no início deste post, haverá a “democratização da liberdade”. O que antes era conseguido pelos ricos no STF será permitido aos pobres no juiz de 1ª instância.

Escrito por franciscofalconi 