O atual Código Civil veio à lume para substituir primeiro Código Civil brasileiro (Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916), cujo trabalho de elaboração coube ao jurista cearense e professor da faculdade de Direito do Recife Clóvis Beviláqua. Projetado para uma sociedade rural e partriarcalista, o Código de 1916 tinha um espírito fortemente individualista baseando-se nos princípios liberais clássicas da propriedade privada quase que absoluta e na autonomia privada irrestrita. Na seara do Direito de Família, a legislação colocava o homem em posição de preponderância em relação à mulher, consagrando a família constituído pelo casamento como a única a merecer proteção do Estado.

Evidentemente, o Código de Beviláqua não tardou em envelhecer, diante de fenômenos como a urbanização e a emanciapação da mulher. Considerando seu caráter caduco, o Governo militar, já em 1969, formou comissão para elaborar um projeto de Código Civil, cabendo ao jurista Miguel Reale a presidência dessa empreitada, que contou com outros nomes de peso, a exemplo do Ministro aposentado do STF Moreira Alves. Em 1973, essa comissão publicou o Anteprojeto de Código Civil, fortemente influenciado pelo Direito Privado iltaliano. Somente em 1975, o Projeto de Lei n.º 634/1975 foi para o Congresso Nacional, passando por uma longa e infrutífera tramitação.

Enquanto o projeto dormia nas gavetas do Congresso, o velho Código permaneceu em vigor e o legislador começou a criar microssistemas protetivos para a mulher, a criança e adolescente, para o consumidor. Surge a Constituição Federal de 1988, revitalizado o Direito Privado e o projeto de novo Código Civil continuara andando a passos de formiga no parlamento. Eis que, sob a presidência de Fernando Henrique Cardoso, o Congresso Nacional retoma o seu exame e o aprova em 2002. Nessa nova iniciativa de aprovação do Código, muitas emendas foram feitas ao velho projeto a fim de adequá-lo ao texto constitucional de 1988.

 Segundo Miguel Reale, “a nova Lei Civil preservou numerosas contribuições valiosas da codificação anterior, só substituindo as disposições que não mais correspondiam aos valores ético-jurídicos da nossa época, operando a necessária passagem de um ordenamento individualista e formalista para outro de cunho socializante e mais aberto à recepção das conquistas da ciência e da jurisprudência”. (REALE, Miguel. O novo Código Civil e seus críticos).

É certo que muitas críticas podem ser feitas ao Código de 2002. Tão logo promulgado vários juristas taxaram-no de “desatualizado”. Em todo caso, o grande legado da nova legislação foi apresentar cláusulas gerais como a boa-fé e a função social dos contratos, as quais constituem fontes inesgotáveis de normas essenciais para a vitalidade do sistema jurídico. Da mesma forma, o Direito de Família passou a ter um perfil menos patrimonialista, calcando-se na dignidade da pessoa humana. Nesse contexto, o novo Código promoveu uma renovação doutrinária e jurisprudencial, podendo ser destacada a grande quantidade de obras e estudos publicados nos últimos dez anos acerca das inovações da nova lei.

De acordo com essa norma constitucional, a “empregada gestante”, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, não pode ser desligada sem justa causa ou de forma arbitrária. O grande problema é que, sob uma interpretação literal, a norma se reporta exclusivamente às “empregadas”, expressão classicamente utilizada para designar pessoas físicas regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. Por conseguinte, à luz dessa visão restritiva, às servidoras públicas gestantes ocupantes de cargo de comissão não lhes seria devida estabilidade alguma, exatamente pelo fato de não serem regidas pela CLT e sim pelos respectivos estatutos funcionais, os quais, em quase totalidade, são omissos quanto ao tema.

No âmbito da jurisprudência dos tribunais federais, essa discussão jurídica já está, há muito, superada, sendo pacífica a possibilidade de extensão da norma contida no art. 10, II, do ADCT/1988 para as servidoras comissionadas da União, Estados, Distrito Federal ou dos Municípios. Vejamos a didática decisão do STF:

SERVIDORA PÚBLICA GESTANTE OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO – ESTABILIDADE PROVISÓRIA (ADCT/88, ART. 10, II, “b”) – CONVENÇÃO OIT Nº 103/1952 – INCORPORAÇÃO FORMAL AO ORDENAMENTO POSITIVO BRASILEIRO (DECRETO Nº 58.821/66) – PROTEÇÃO À MATERNIDADE E AO NASCITURO – DESNECESSIDADE DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO DO ESTADO DE GRAVIDEZ AO ÓRGÃO PÚBLICO COMPETENTE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – O acesso da servidora pública e da trabalhadora gestantes à estabilidade provisória, que se qualifica como inderrogável garantia social de índole constitucional, supõe a mera confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez, independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao órgão estatal competente ou, quando for o caso, ao empregador. Doutrina. Precedentes. – As gestantes – quer se trate de servidoras públicas, quer se cuide de trabalhadoras, qualquer que seja o regime jurídico a elas aplicável, não importando se de caráter administrativo ou de natureza contratual (CLT), mesmo aquelas ocupantes de cargo em comissão ou exercentes de função de confiança ou, ainda, as contratadas por prazo determinado, inclusive na hipótese prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição, ou admitidas a título precário – têm direito público subjetivo à estabilidade provisória, desde a confirmação do estado fisiológico de gravidez até cinco (5) meses após o parto (ADCT, art. 10, II, “b”), e, também, à licença-maternidade de 120 dias (CF, art. 7º, XVIII, c/c o art. 39, § 3º), sendo-lhes preservada, em consequência, nesse período, a integridade do vínculo jurídico que as une à Administração Pública ou ao empregador, sem prejuízo da integral percepção do estipêndio funcional ou da remuneração laboral. Doutrina. Precedentes. Convenção OIT nº 103/1952. – Se sobrevier, no entanto, em referido período, dispensa arbitrária ou sem justa causa de que resulte a extinção do vínculo jurídico-administrativo ou da relação contratual da gestante (servidora pública ou trabalhadora), assistir-lhe-á o direito a uma indenização correspondente aos valores que receberia até cinco (5) meses após o parto, caso inocorresse tal dispensa. Precedentes. (STF, AG. REG. no RE N. 634.093-DF, Relator: Min. Celso de Mello, Informativo n. 651)

Nesse julgado, claramente supera-se a interpretação meramente literal da Constituição. Nas entrelinhas da decisão, verifica-se a adoção do princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais. Da mesma forma, fica claro que a Constituição não pode ser lida à luz da CLT, ou seja, a Lei Fundamental não pode ser interpretada conforme a lei. Finalmente, a referência ao Direito Internacional mostra uma visão transconstitucional essencial no mundo globalizado. Todas essas técnicas foram utilizadas em prol da dignidade da pessoa humana, sendo o resultado da atividade interpretativa claramente construtivista e constitucionalmente adequada.

Por fim, deve ser registrado que, em que pese ser reconhecido às servidoras comissionadas o direito à estabilidade do art. 10, II, “b”, do ADCT/1988, os tribunais entendem que não lhes assiste o direito à eventual reintegração no período de garantia do cargo, mas apenas os saldos remuneratórios referentes a esse mesmo período. Tal direito aos saldos salariais aplica-se às servidoras efetivas investidas em cargo ou função comissionada. Sobre o tema vejamos a seguinte decisão do TJDF:

MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATIVO – EXONERAÇÃO DE SERVIDORA PÚBLICA COMISSIONADA EM GOZO DE LICENÇA GESTANTE – PRESERVAÇÃO DE SUA REMUNERAÇÃO ENQUANTO DURAR O BENEFÍCIO. – EMBORA NÃO TENHA O DIREITO DE PERMANECER NA FUNÇÃO COMISSIONADA, A SERVIDORA PÚBLICA EM GOZO DE LICENÇA GESTANTE TEM O DIREITO DE PERCEBER A REMUNERAÇÃO DO CARGO COMISSIONADO ENQUANTO PERDURAR O BENEFÍCIO. – SEGURANÇA CONCEDIDA. UNÂNIME.(TJDF, MS 20050020033543 DF, Relator: Otávio Augusto, Julgamento: 06/12/2005, Órgão Julgador: Conselho Especial, Publicação: DJU 02/02/2006 Pág.: 82)

1. Direito Penal como a “ultima ratio” e o acerto do legislador ao tipificar a “fraude em certames de interesse público”

 No Brasil, o advento de leis criando novos tipos penais, quase sempre, não é vista com bons olhos pelos juristas. Com efeito, o legislador pátrio tem balizado o Direito Penal, ao descrever crimes de toda a natureza, sem se preocupar com a aplicabilidade prática dessas disposições. Exemplo disso é o parágrafo único do art. 49 da Lei de Crimes Ambientais, no qual pode ser enquadrado como delito culposo o ato de danificar plantas de logradouros públicos ou de propriedade privada. Assim, quem pisa sem querer numa planta ornamental em jardim do vizinho pode cometer esse crime…

 Na realidade, o Direito Penal deve ser a “ultima ratio”. O legislador deve ter cautela ao descrever crimes e o aplicador não deve fazer enquadramentos típicos se a questão puder ser resolvida, de forma satisfatória, por outros ramos jurídicos (intervenção mínima).

 Felizmente, num momento de lucidez, o legislador brasileiro acertou em cheio, criando um tipo penal, que fecha uma lacuna no Código Penal brasileiro. Por força da Lei n. 12.550, de 15 de dezembro de 2011 (DOU, de 16/12/2011), criou-se o crime de “Fraudes em certames de interesse público”. E mais: quem cometer esse crime, caso preencha os requisitos legais, poderá ser submetido a pena alternativa de “proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos.” Portanto, a lei criou uma nova pena restritiva de direito.

2. A jurisprudência do STF anterior à nova lei: o Inquérito 1145-PB

No Brasil, o tratamento normativo das fraudes em certames públicos era inadequado. Dificilmente, alguém era condenado por fraude em concurso ou vestibular, eis que predominava o entendimento de que esse fato não era crime. Prova disso é Inquérito 1145-PB. Nesse caso, foi amplamente debatido no STF o enquadramento típico da “cola eletrônica”, envolvendo deputado federal acusado de fraudar vestibular da Universidade Federal da Paraíba.

No julgamento em Plenário, os ministros Carlos Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio entenderam que se trata do crime de estelionato, pois houve a fraude, o prejuízo alheio e a vantagem ilícita. Eis os fundamentos dessa corrente: a) existência de prejuízo patrimonial à UFPB, por custear estudos de alunos despreparados, e para os alunos prejudicados no exato número pelos “fraudadores”; b) obtenção de vantagem ilícita, que, na ótica desses ministros, pode ser de natureza patrimonial, ou pessoal.

Contudo, nesse julgamento, sagrou-se vencedora a tese de que o uso “cola eletrônica” em prova de vestibular ou concurso público, embora reprovável, é um fato atípico, não configurando o crime do art. 171 do CP.  Entendeu-se que a vantagem ilícita obtida não tem natureza econômica. Assim, enquadrar o fato nos moldes de estelionato seria uma violação ao princípio da legalidade. Eis a síntese dos argumentos da corrente vencedora:

 “Não se pode pretender a aplicação da analogia para abarcar hipótese não mencionada no dispositivo legal (analogia in malam partem). Deve-se adotar o fundamento constitucional do princípio da legalidade na esfera penal. Por mais reprovável que seja a lamentável prática da “cola eletrônica”, a persecução penal não pode ser legitimamente instaurada sem o atendimento mínimo dos direitos e garantias constitucionais vigentes em nosso Estado Democrático de Direito.”

Em recente julgamento do STF, esse entendimento voltou a ser aplicado em outro caso concreto envolvendo a “cola eletrônica”, no qual se reconheceu a atipicidade da conduta de pessoa acusada de ser a líder de quadrilha responsável pela fraude em diversos vestibulares de universidades públicas:  “O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Inquérito 1145 (no qual fiquei vencido), reconheceu que a conduta designada “cola eletrônica” é penalmente atípica. O que impõe o trancamento, no ponto, da ação penal contra o paciente. Prosseguimento da ação penal, quanto a acusações de outra natureza. Ordem parcialmente concedida”.[1]

Contudo, em caso envolvendo a venda do gabarito da prova objetiva do concurso para a formação de sargentos, a Suprema Corte entendeu que a conduta de militares que obtiveram indevidamente as respostas, vendendo-as a terceiros, enquadra-se na definição de estelionato contida no art. 251 do Código Penal Militar. Na espécie, se reconheceu que essa conduta não se confunde com a “cola eletrônica”: “O caso em espécie versa sobre a venda das questões do exame antes da respectiva prova, em diversas unidades da Federação, o que não guarda semelhança com os precedentes indicados, INQ 1.145/PB e HC 88.967/AC, em que a matéria de fundo centrava-se sobre a atipicidade da denominada ‘cola eletrônica’”.[2]

 Em síntese, até o advento da Lei n. 12.550/2011, era atípico o comportamento denominado “cola eletrônica” (fraude de prova mediante aparelhos de transmissão e recepção de mensagens com as respostas); contudo, constituía estelionato a venda de gabaritos obtidos fraudulentamente e entregues para candidatos desonestos antes da prova. Agora, dúvidas não pairam sobre a tipicidade das fraudes em geral no âmbito de certames públicos. Por conseguinte, o Ministério Público e os juízes não mais terão que fazer malabarismos hermenêuticos para subsumir o fato à norma punitiva, o que é essencial para a segurança jurídica.

3. Breves considerações sobre o novo crime

Nos termos do art. 311-A do Código Penal, é crime “utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de concurso público, de avaliação ou exame públicos, de processo seletivo para ingresso no ensino superior e de exame ou processo seletivo previstos em lei. A pena esse crime será de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

O conteúdo sigiloso dos certames de interesse público são as provas, os gabaritos e os espelhos de respostas. Também podem ser incluídos nessa expressão os “borrões dos examinadores”. Comete o crime quem divulga ou quem utiliza esses materiais, seja para obter proveito próprio ou alheio ou mesmo com a intenção de comprometer a credibilidade da seleção pública.

Constitui forma equiparada do crime o ato de “permitir ou facilitar, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput”. Se da ação ou omissão resulta dano à administração pública, teremos a forma qualificada com pena de 2 (dois) a 6 (seis) anos,  e multa (o dano ocorre, por exemplo, se o concurso tiver que ser novamente realizado em razão da fraude). Finalmente, aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o fato é cometido por funcionário público.

No crime de porte para uso pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006), os núcleos do tipo são os seguintes: “adquirir” (obter através de comprar, troca ou a título gratuito), “guardar” (conservar para outrem), “ter em depósito” (manter armazenado para si próprio), “transportar” (levar de um local para outro) ou “trazer consigo” (ter a droga junto a si). 

Observe-se que, por força da descrição normativa do crime em tela, o agente que é surpreendido fumando maconha enquadra-se no núcleo “trazer consigo”. Contudo, se o agente é surpreendido após ter consumido a droga não comete crime algum. De fato, o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não pune o uso passado da droga, mas apenas o seu porte presente. Segundo Fernando Capez, isso se justifica, “[...] pois o que a lei visa é coibir o perigo social representado pela detenção, evitando a circulação da droga pela sociedade, ainda que a finalidade do sujeito seja apenas o consumo pessoal”.[2]

Por isso, o entendimento cristalizado no seguinte precedente do STF da lavra do Ministro Sepúlveda Pertence, embora cunhado ao tempo da Lei n. 6.368/1976, permanece atual e aplicável aos casos regidos pela Lei n. 11.343/2006:

 ”É mais que razoável o entendimento dos que entendem não realizado o tipo do art. 16 da Lei de entorpecentes (L. 6.368/76) na conduta de quem, recebendo de terceiro a droga, para uso próprio, incontinenti, a consome: a incriminação do porte de tóxico para uso próprio só se pode explicar – segundo a doutrina subjacente à lei – como delito contra a saúde pública, que se insere entre os crimes contra a incolumidade pública, que só se configuram em fatos que “acarretam situação de perigo a indeterminado ou não individuado grupo de pessoas” (Hungria).[1]

De acerta forma, a referida lição jurisprudencial, em muito, assemelha-se com os seguintes versos de samba do saudoso Bezerra da Silva (1927-2005):

 “Não tem flagrante porque a fumaça já subiu pra cuca diz aí; Não tem flagrante porque a fumaça já subiu pra cuca; Deixando os tiras na maior sinuca; E a malandragem sem nada entender”. (…) Quem apertou, queimou já está feito; Se não tiver a prova do flagrante nos autos do inquérito fica sem efeito; (…)Quando a malandragem é perfeita ela queima o bagulho e sacode poeira; Se quiser me levar eu vou, nesse flagrante forjado eu vou; Mas na frente do homem da capa preta é que a gente vai saber quem foi que errou.”

 2. Fracionamento irregular de compras e serviços em geral. De acordo com o art. 24, II, da Lei n. 8.666/94, é lícito aos ordenadores de despesa adquirir bens e serviços em geral mediante dispensa de licitação quando o objeto contratado tiver preço inferior a R$ 8.000,00 (oito mil reais). Contudo, esse mesmo dispositivo ressalta que a contratação direta com base no valor do objeto não pode ocorrer quando “se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez”. Quando o gestor realiza diversas compras diretas que poderiam ser reunidas e realizadas “de uma só vez” dá-se o fracionamento irregular.

 É certo que a dispensa de licitação em razão do valor é importante para Administração Pública, pois agiliza os procedimentos de compras e contratação de serviços, sendo corolário do princípio da economicidade. Segundo a lição de Marçal Justen Filho, as hipóteses de dispensa de licitação dos incisos I e II do art. 24 da Lei n. 8.666/1993 referem-se aos casos em que o “custo econômico da licitação é superior ao benefício dela extraível”. Contudo, é igualmente correto que o uso indiscriminado desses permissivos revela uma situação de gestão sem planejamento e caótica.

 3. Casos de fracionamento irregular. Para a ocorrência do fracionamento irregular, devem ser observadas a previsibilidade e a freqüência de empenhos no mesmo item de despesa ao longo do exercício financeiro. Imagine-se que uma entidade pública compre, em janeiro, R$ 5.000,00 em gêneros alimentícios; em março, gasta nesse mesmo item R$ 3.000,00; em setembro, mais R$ 3.000,00 e, finalmente, mais 2.000,00 em dezembro. Ao logo de todo o exercício foram gastos R$ 13.000,00 nesse item de despesa mediante dispensa de licitação, sendo certa a viabilidade de realização de licitação para a compra do objeto de que necessita o poder público. Nesse exemplo, há um típico caso de fracionamento irregular de dispensas de licitação em razão do valor. A seguinte decisão do TCU ilustra bem a configuração dessa irregularidade administrativa:

  “16. Diante desse precedente jurisprudencial e tendo em vista a quantidade de contratações a seguir descritas, os responsáveis devem ter as contas julgadas irregulares, além de receberem multa por afronta à lei de licitações, embora, idealmente, entenda que o mais razoável seria apenas multá-los, caminho que a jurisprudência dominante deste Tribunal e a legislação aplicável não permitem: “1) serviço de hospedagem e alimentação: vinte e quatro dispensas, no valor total de R$ 127.924,40; 2) reprografia e impressão: dez dispensas, no valor total de R$ 36.924,94; 3) manutenção de ar condicionado: cinco dispensas, no valor total de R$ 21.258,00; 4) transporte: doze dispensas, no valor total de R$ 46.633,75; 5) instalação e manutenção elétrica: quatorze dispensas, no valor total de R$ 143.889,88; 6) instalação de divisórias: quatro dispensas, no valor total de R$ 27.832,15; 7) confecção e instalação de grades de proteção: quatro dispensas, no valor total de R$ 28.648,33; 8) reforma e manutenção da infraestrutura da Ufam: dez dispensas, no valor total de R$ 93.620,34.” (AC-8233-34/11-2)   

Diante dos dilemas e desafios do mundo moderno, cada vez mais os ocidentais recorrem à sabedoria milenar do Oriente, em especial, da China. Trata-se de interessante fenômeno intercultural, em grande parte, decorrente da globalização.

Neste post, não trataremos de assuntos jurídicos; apenas saborearemos a cultura chinesa, mediante a divulgação de provérbios chineses colhidos de diversos sites da internet.

“Nunca é tão fácil perder-se como quando se julga conhecer o caminho”.

“Meia verdade é sempre uma mentira inteira”.

“Se você não mudar a direção, terminará exatamente onde partiu.”

“A palavra é prata, o silêncio é ouro”.

“Se o problema tem solução, não esquente a cabeça, porque tem solução. Se o problema não tem solução, não esquente a cabeça, porque não tem solução”.

“A uma Guerra Santa segue-se uma Paz Diabólica?”

“ Se o militar é julgado por tribunal de militares, o crime passional não deveria ser julgado por um tribunal de apaixonados”? (Mylton Severiano, Caros Amigos, novembro de 2000).

 No Brasil, a posse da maconha (Cannabis sativa), ainda que para uso próprio, constitui delito. O tipo penal respectivo encontra-se descrito no art. 28 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. De acordo com esse dispositivo repressivo, é crime sujeito a penas alternativas “adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal” substâncias consideradas ilícitas por determinação legal ou regulamentar. A maconha contém substâncias listadas na Portaria SVS/MS n.º 344/99, razão por que portá-la, mesmo que para uso pessoal, configura o crime do art. 28 da Lei de Drogas.

De acordo com o art. 48, § 2º, Lei n. 11.343/2006, aquele que for flagrado portando ou consumido drogas não deve ser encarcerado; na realidade, o portador-usuário deve ser conduzido para um órgão judicial, iniciando-se contra ele processo-crime regido pela Lei n. 9.099/1995. Ao final, o réu sujeitar-se-á às condições decorrentes da suspensão do processo (“sursis processual”) ou será condenado a penas alternativas, situação em que ficará com a “ficha suja”.

Na realidade, infração mais grave comete quem impede o trabalho da polícia, tal como fez a turba de discentes da USP, a qual tentou obstar a prisão em flagrante dos três estudantes. Trata-se do crime de resistência descrito no art. 329 do Código Penal: “Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio: Pena – detenção, de 2 (dois) meses a 2 (dois) anos.”

Na espécie, é possível que o crime de resistência ocorra em concurso material com os delitos de lesão corporal e desacato, tal como já decidiu o TRF da 1ª Região: “Os delitos de desacato, resistência e lesão corporal de natureza leve possuem natureza autônoma, havendo possibilidade de concurso material entre eles. Precedente do STJ.”

O lamentável episódio da USP mostra como os estudantes universitários encontram-se sem bandeiras de luta. Ao verem policiais no campus, em vão tentaram reviver as lutas contra a repressão do regime militar. Ocorre que, diante do caráter criminoso do consumo de drogas, a ação dos agentes públicos não foi arbitrária; pelo contrário,  decorreu do estrito cumprimento do dever legal.

Na realidade, o que almejam os estudantes é o privilégio de fumar maconha sem serem perturbados pelo Estado. Nada contra a discussão aberta e democrática da descriminalização do consumo pessoal das drogas, seja no meio acadêmico seja por meio de manifestações populares. O que deve ser proscrita é a violência gratuita e ilegítima.  

Trata-se da mais importante e polêmica sentença de perfil aditivo emitida pelo STF. Sentenças de perfil aditivo são aquelas que, com base em interpretação conforme a constituição calcada no princípio da igualdade, ampliam o sentido da norma para contemplar sujeitos e situações não previstos pelo legislador. Tais decisões servem para corrigir as omissões inconstitucionais parciais e revelam um posicionamento ativista do Poder Judiciário.

Em linhas gerais, o histórico julgamento confirmou, mais uma vez, uma curiosa tendência no sentido de que a mais alta cúpula do Poder Judiciário está à esquerda do Poder Legislativo, o qual, nos últimos anos, converteu-se num reduto conservador. Eis a síntese dos julgados:

1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação.

2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea.

3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas.

4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia “entidade familiar”, não pretendeu diferenciá-la da “família”. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado “entidade familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do §2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos princípios por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição.

6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva. (ADF 132-RJ e ADI 4277-DF, Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011)

No âmbito federal, os jetons pagos para Ministros de Estado têm valores elevadíssimos. A presença dos titulares das pastas da Fazenda e do Planejamento no Conselho de Administração da Petrobrás pode lhes render a quantia de R$ 6.700,00 por sessão. No caso do Conselho de Administração da Itaipu, a presença do Ministro da Defesa vale a fabulosa quantia de R$ 13.000,00. Considerando-se que essas figuras apenas se fazem presentes nessas reuniões para balançar a cabeça ou falar obviedades, trata-se de uma farra com dinheiro público.

No Poder Judiciário, a presença de três Ministros do STF e de dois do STJ no Tribunal Superior Eleitoral  – TSE lhes rende R$ 6.400,00 por oito sessões mensais noturnas, o que amplia consideravelmente seus rendimentos. Também recebem Jetom nesse patamar os magistrados que integram o Conselho Nacinal de Justiça. Para completar, no Poder Legislativo, José Sarney aufere R$ 60.000,00 por mês.

Isso tudo é feito graças a uma interpretação da Constituição bastante questionável sob a ótica da moralidade: os Jetons não são computados nos limites do teto remuneratório do serviço público. Assim, alguns Ministros de Estado ou de Tribunais Superiores, a depender do empenho em participar de reuniões regadas a Jetons, podem recebem mais de R$ 30.000,00 por mês.

Diante desse fato, a Presidente Dilma Roussef, na sua cruzada contra os marajás, ordenou à Casa Civil a preparação de projeto de lei ou de proposta de emenda constitucional para erradicar os supersalários e ordenar aos Poderes a observância de um teto constitucional. Em interessante reportagem, a Folha de São Paulo fez o seguinte quadro esquemático sobre os supersalários federais:

No presente post, abordaremos um tema relacionado aos regimes próprios de previdência social. Trata-se dos desdobramentos do julgamento da ADI n. 4582-RS em relação à atualização dos proventos de servidores inativos  sem paridade.

Historicamente, o regime de aposentadorias e pensões dos servidores públicos teve como pilares os institutos da integralidade e da paridade, os quais, sob o ângulo prático, garantiam que os proventos dos inativos fossem um espelho do contracheque dos servidores em atividades. Grosso modo, o instituto da integralidade garantia que todas as aposentadorias fossem calculadas com base na última remuneração do servidor. Por sua vez, a paridade permitia que  proventos fossem atualizados de forma isonômica em relação aos servidores em atividade.

Com o advento da EC n. 41/2003, a nova redação dada ao art. 40, § § 3º e 8º, da CF não mais previu a integralidade e paridade para os novos servidores. Segundo o § 3º do art. 40, o cálculo das aposentadorias deve ser feito considerando-se “as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei”, o que deu origem ao cálculo pela média aritmética, disciplinado pelo art. 1º da Lei n. 10.887/2004. Por sua vez, o § 8º do art. 40 estabelece que o reajuste dos benefícios concedidas com base na EC n. 41/2003 dar-se-á a apenas “para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei”

Observe-se que, após a EC n. 41/2003, os institutos da paridade e a integralidade sofreram duros golpes. Na prática, apenas não desapareceram pelo fato de que disposições transitórias os garantiram a grupos limitados de sujeitos: a) servidores ocupantes de cargos efetivos com direito adquirido à norma concessória anterior à EC n. 41/2003; b) servidores ocupantes de cargos efetivos que conseguem se enquadrar nas regras de transição do art. 6º da própria EC n.^. 41/2003 e do art. 3º pela Emenda Constitucional n^. 47/2005.

II – A regulamentação da EC n. 41/2003 em relação aos reajustes de aposentadorias e pensões

Ao versar sobre o reajuste de aposentadorias e pensões, a Constituição Federal estabeleceu, em seu art. 40, § 8º, duas coordenadas normativas: a) preservação do valor real; b) observância de critérios estabelecidos em lei. A regulamentação desse dispositivo coube ao art. 15 da Lei n. 10.887/2004, o qual, em sua redação original, estabeleceu que as aposentadorias e pensões do RPPS “serão reajustados na mesma data em que se der o reajuste dos benefícios do regime geral de previdência social.” Assim, caberia à União, ao Distrito Federal e aos Estados e aos Municípios determinar anualmente os índices de reajustes dos RPPS respectivos, observando-se apenas a data base do RGPS.

 Ocorre que muitos entes da Federação solenemente ignoraram a previsão de reajustes anuais, o que causou uma verdadeira fossilização dos proventos dos servidores inativos sem paridade. Com a finalidade de regulamentar essa situação, o Ministério da Previdência Social editou a Orientação Normativa n. 03/2004, possibilitando a utilização do índice do regime geral em caráter supletivo (art. 65, parágrago único). No julgamento de mandado de segurança movido por servidor inativo do TCU contra ato omissivo desse órgão, o STF entendeu válido o critério da ON n. 03/2004:

 Exercício de 2005. Índice. Falta de definição pelo TCU. Adoção do índice aplicado aos benefícios do RGPS. Direito líquido e certo ao reajuste. MS concedido para assegurá-lo. Aplicação do art. 40, § 8º, da CF, cc. art. 9º da Lei nº 9.717/98, e art. 65, § único, da Orientação Normativa nº 3 de 2004, do Ministério da Previdência Social. Inteligência do art. 15 da Lei nº 10.887/2004. Servidor aposentado do Tribunal de Contas da União tem direito líquido e certo a reajuste dos proventos na ordem de 5,405%, no exercício de 2005. (STF, MS 25871, Relator:  Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 11/02/2008).

Embalado por esse precedente, o legislador ordinário resolver modificar o art. 15 da Lei n. 10.887/2004, o que foi feito pela Lei n. 11.784/2008.Após essa alteração legislativa, as aposentadorias e as pensões regidas pela EC n. 41/2003 (sem paridade) passaram reajustadas na mesma data e índice em que se der a atualização dos benefícios do regime geral de previdência social, o que foi positivo para os aposentados e pensionistas, que passaram a ter previsibilidade e segurança em seus reajustes.

III – Do inconformismo dos regimes próprios

 Ao obrigar Estados e Municípios a aplicarem os mesmos percentuais de reajustes dos benefícios do RGPS, a nova redação do art. 15 da Lei n. 10.887/2004 causou profunda inquietação. Sob a alegação de que a norma violou o pacto federativo, a ABIPEM moveu uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4394), que acabou extinta por ilegitimidade ad causam da autora. Posteriormente, o Governador do Estado do Rio Grande do Sul moveu outra ADI contra o mesmo dispositivo (ADI 4582). No dia 19/09/2011, o STF apreciou essa ação e concedeu medida cautelar para suspender os efeitos do art. 15 da Lei n. 10.887/2004. Considerou-se plausível a inconstitucionalidade da norma, eis que evidenciada a violação à autonomia dos Estados e Municípios e à regra de competência segundo a qual cabe a União, em matéria de regimes próprios, fixar apenas as normas gerais.

IV – Conseqüências do julgamento da ADI 4582-RS

 Como a suspensão dos efeitos de uma norma em sede de controle abstrato importa na repristinação da norma anterior (art. 11, § 2º, da Lei n. 9.868/1999), voltou das cinzas ao mundo jurídico a redação original do art. 15 da Lei n. 10.887/2004. Assim, os Estados e Municípios estão somente obrigados a seguir a data de reajustes dos benefícios do RGPS, cabendo a cada ente fixar o índice que melhor lhe aprouver. Caso não seja editada lei instituindo o reajuste anual, as unidades gestoras do RPPS respectivo nada poderão fazer, sob pena de violação ao princípio da legalidade.

 Em todo caso, parece-nos aplicável o entendimento firmado pelo STF no MS 25871, relatado pelo Min. Cezar Peluso. De acordo com esse precedente, diante da inércia do ente federativo em instituir índice de reajuste, é lícito o Poder Judiciário aplicar o do RGPS, sem que se possa alegar violação à Súmula n. 339. (“Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia”).

A razão de ser do processo de conhecimento é reconhecer, declarar ou certificar um direito, mediante a formação de um título executivo judicial. Para tanto, o juiz deverá analisar as questões levantadas pelas partes, exercendo a cognição.

Segundo Alexandre Freitas Câmara, “cognição é a técnica utilizada pelo juiz para, através da consideração, análise e valoração das alegações e provas produzidas pelas partes, formar juízos de valor acerca das questões suscitadas no processo, a fim de decidi-las.”[1] O objeto da cognição é o trinômio formado pelos pressupostos processuais, condições da ação e mérito da causa.

No estudo da cognição, deve ser feita referência ao magistério de Kazuo Watanabe. De acordo com os famosos estudos desse professor paulista, a cognição deve ser examinada pelos ângulos da horizontalidade (extensão ou amplitude) e da verticalidade (profundidade).

No plano horizontal, a cognição pode ser plena ou limitada. Na cognição plena, que é a regra, o juiz pode conhecer de todas as questões suscitadas pelas partes.

Na cognição limitada, o legislador não permite que o juiz conheça as matérias em plenitude. É o que ocorre no procedimento de desapropriação por necessidade pública, regido pelo Decreto-lei n. 3.365, de 21 de junho de 1941. De acordo com o art. 20 desse diploma, “a contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta”. Da mesma forma, é limita a cognição nos procedimentos especiais possessórios, pois não se pode conhecer de questão referente ao domínio formulada em defesa pelo réu (art. 1.210, § 2º, do Código Civil de 2002).[2]

No plano vertical, a cognição pode ser exauriente ou superficial. A cognição é exauriente baseia-se em aprofundado exame das alegações e provas, o que cria um juízo de certeza. Na cognição sumária, o juiz decide com base em juízo de probabilidade da existência do direito (análise do fumus boni iuris e do periculum in mora). É o que ocorrer nas decisões antecipatórias de tutela e nas sentenças cautelares.

Seja qual for o ângulo cognitivo utilizado, a atividade cognitiva é voltada preponderantemente para a reconstrução do passado. O exame de provas e de alegações não tem outra finalidade que não essa. Enquanto o legislador seria um homem do futuro e o administrador um ser do presente, o juiz seria o homem do passado.

No art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, encontra-se positivado o princípio da individualização da pena. Em linhas gerais, essa norma determina que as sanções impostas aos infratores devem ser personalizadas e particularizadas de acordo com a natureza e as circunstâncias dos delitos e à luz das características pessoais do infrator. Assim, as penas devem ser justas e proporcionais, vedado qualquer tipo de padronização.

II – Vinculação dos poderes públicos

O princípio da individualização da pena vincula os poderes Legislativo, Judiciário e Executivo. Daí por que se costuma falar nas etapas legislativa, judicial e administrativa de individualização da pena, as quais são singulares e complementares.

Na etapa legislativa, o legislador, após descrever uma infração, fixa os limites mínimos e máximos do preceito secundário do tipo, bem como os regimes de cumprimento e benefícios possíveis de ser concedidos ao infrator. Nesse momento, o parlamento deve agir com razoabilidade, evitando cominar penas severas para condutas pouco ofensivas ou mesmo penas insignificantes para infrações graves. Assim, embora significativa, a liberdade do legislador para cominar as penas não é absoluta, pois ele deve se guiar por critérios objetivos como a natureza da infração, o bem jurídico tutelado e a necessidade social de repressão do fato.

Na etapa judicial, o magistrado, valendo-se dos parâmetros positivados pelo legislador, fixa a pena in concreto, determinando sua quantidade (p. ex. 4 anos e 6 meses de reclusão) e o regime inicial de cumprimento (aberto, semi-aberto e fechado). Nesse momento, cabe também ao juiz verificar se o condenado faz jus à possibilidade de gozar certos benefícios, notadamente, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos ou o sursis (suspensão condicional da pena).

Finda a individualização judicial da pena e ocorrendo o trânsito em julgado da condenação, chega-se no momento de aplicá-la ao condenado, mediante os institutos da execução penal. É exatamente na execução penal que ocorre a etapa administrativa da individualização da pena, segundo a qual o seu cumprimento deve se materializar em estabelecimento prisional, observando a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado, bem como seu comportamento carcerário.

III – Precedentes do Supremo Tribunal Federal

Como base no princípio da individualização da pena, o STF proferiu julgamentos de grande repercussão nacional em matéria criminal. Na jurisprudência atual da Suprema Corte, não tem sido toleradas normas legais que usurpem do juiz a possibilidade de individualizar a pena de acordo com o caso concreto.

No bojo do HC 82.959-7, relatado pelo Min. Marco Aurélio, sagrou-se vencedora a tese de que é inconstitucional o § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, que, em sua redação original, vedava a progressão de regime em crimes hediondos. Para a Suprema Corte, em certos casos, é possível que pessoa condenada por crime hediondo, por apresentar bom comportamento carcerário e mérito individual, faça jus aos regimes prisionais semi-aberto e aberto, respectivamente.

No âmbito do HC 97256/RS, o Plenário, por seis votos a quatro, entendeu que a norma contida no art. 44 da Lei de Drogas, ao proibir a concessão de penas restritivas de direitos aos condenados pelos crimes de tráfico, violou a da individualização da pena, pois é vedado ao legislador subtrair dos magistrados o poder-dever de aplicar a sanção mais adequada e suficiente para punir o réu.

No universo jurídico, Eugênio Raúl Zaffaroni é uma das figuras mais respeitadas e cultuadas do Direito Penal. A importância de Zaffaroni nas ciências criminais pode ser comparada a do constitucionalista português  Canotilho, na Teoria da Constituição. Autor de grandes obras e titular de diversas cátedras, Zaffaroni é popularmente conhecido pelo desenvolvimento da teoria da tipicidade conglobante.

 Aos 71 anos de idade, Zaffaroni é membro desde 2003 da Suprema Corte de Justiça da Argentina, órgão de cúpula do judiciário daquele país. Além de sua inegável competência técnica e do vasto currículo, o acesso do referido jurista nesse tribunal deu-se graças às boas relações políticas mantidas com os Kirchner, especificamente com o casal Nestor e Cristina.

 Nos últimos dias, a vida de Zaffaroni virou um inferno. Com efeito, o referido vulto jurídico encontra-se envolvido em escândalo sexual sem precedentes, vastamente explorado pela imprensa de oposição ao Governo Kirchner. Segundo a revista Veja (10/08/2011), periódico tradicionalmente crítico em relação aos governos Kirchner, Zaffaroni, denominado sarcasticamente de “juiz proxeneta”, “é proprietário de seis imóveis em Buenos Aires onde funcionam casas de prostituição”.

 A denúncia contra o penalista foi deflagrada pela Fundação Alameda. Para piorar, a existência de garotas de programa paraguaias nos imóveis do juiz abriu suspeita da ocorrência do crime de tráfico de pessoas. De acordo com a Veja, “os inferninhos do juiz era o que se chama na Argentina de privados. Ao contrário das casas noturnas do ramo, eles não tem letreiros em neon nem leões de chácara na porta. São residências aparentemente normais”.

 Em sua defesa pública, Zaffaroni alegou que tudo isso se trata de um “escándalo de carácter político” cuja finalidade é “provocar mi renuncia”. Os advogados do jurista alegaram que ele tem diversos imóveis locados, razão por que não possui condições de saber a destinação que lhes foi dada pelos inquilinos.  Inclusive, num desses imóveis mora a atriz pornô portenha Ana Touché (foto acima).

Segundo a Veja, seis dos imóveis do juiz na capital federal argentina têm prostíbulos. Zaffaroni, embora negue participação no fato, reconheceu que, em quatro imóveis, funcionam estabelecimentos desse gênero.

Tal decisão deu-se no Recurso Extraordinário n. 598.099-MS, dotado de repercussão geral. Na espécie,  o Estado do Mato Grosso recorreu contra decisão que o obrigara a nomear pessoa aprovada dentro do número de vagas do edital. Em seus fundamentos, o recorrente alegou que  teria uma faculdade de nomear, mas não uma obrigação ou dever, pois a aprovação, ainda que dentro das vagas, não geraria direito algum ao candidato.

O Supremo Tribunal Federal não acolheu essa argumentação. De acordo com os Ministros, o candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital tem direito à nomeação. O fundamento utilizado pelo relator Gilmar Mendes foi o princípio da boa-fé e da proteção à confiança. De acordo com esses postulados, o Estado não pode criar esperanças em terceiros com um comportamento (ofertar edital com vagas) e subtamente não efetivar as nomeações. A vedação do comportamento contraditório também se aplica à Administração Pública. Ademais, não passou despercebido pela ótica do Ministro o fato de que o acesso a cargos públicos, embora não esteja previsto no Título II da Constituição, é um direito fundamental dos cidadãos.

 Contudo,  duas observações feitas pelo relator são relevantes.

 A primeira é que, em situações excepcionais, a aprovação em concurso, ainda que dentro das vagas, não gerará direito adquirido. Segundo a assessoria de comunicação do STF, “tais situações devem apresentar as seguintes características: Superveniência – eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação de edital do certame público; Imprevisibilidade – a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias à época da publicação do edital; Gravidade – os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; Crises econômicas de grandes proporções; Guerras; Fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna; Necessidade – a administração somente pode adotar tal medida quando não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.”

 O segundo aspecto a ser considerado é de natureza temporal. Com efeito, estando em vigor o prazo de validade do concurso, a administração poderá escolher, dentro desse prazo, o momento no qual se realizará a nomeação. Assim, o mero atraso não enseja direito algum, devendo o interessado esperar pacientemente o prazo de validade se esvair para ajuizar uma demanda postulando a nomeação no cargo em que fora aprovado.

Com essa decisão, acabou uma antiga controvérsia que dividiu, por anos, a doutrina e a jurisprudência. Agora, não existe mais espaço para se discutir se a aprovação em concurso público dentro das vagas  previstas no edital gera direito à nomeação. O direito passa a ser incontroverso. Com isso, a segurança jurídica passou a prevalecer, o que é essencial para a Administração Pública e, em especial, para os candidatos aprovados em concursos públicos.

Dissertação (6 pontos) – Direito Constitucional

 Discorra sobre o fenômeno da objetivação, objetivização ou abstrativização do controle difuso de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. Em seu texto, explicite o conceito desse fenômeno, apresente exemplos, analise as relações do fenômeno com outras modalidades de controle constitucional e com procedimentos decisórios vinculativos, como a súmula vinculante e a repercussão geral, e, enfoque, ao final, as conseqüências de todas essas novidades para a aplicação jurisdicional da Constituição Federal.

 Questão 1 (1 ponto) – Direito Administrativo

Dênio Firmo, residente e domiciliado na cidade de Recife – PE, ajuizou ação ordinária em detrimento da União, pretendendo reaver o domínio de imóvel situado no referido município e cuja descrição consta da petição inicial.Alega o autor que o referido imóvel foi expropriado pela União, com a finalidade – que constou do decreto de utilidade pública – de instalação de unidade de artilharia (regimento) vinculado à 7.ª Região Militar. Imitida judicialmente a União na posse do imóvel em 1º/11/1997. Sustenta, ainda, o autor que, em virtude de evidente desvio de finalidade, ele faz jus ao retorno do bem, fiando obrigado apenas a restituir o valor percebido a título de indenização.

A ré contestou, argumentando o seguinte: a) ocorrência de prescrição, porquanto, consumado o suposto desvio de finalidade em 1.º/11/1997, a ação fora proposta em 2/3/2003, tendo a citação ocorrido em 1º de abril do mesmo ano; b) não cabimento do retorno do bem ao expropriado, sob o argumento de que os artigos 518 e 519 do Código Civil vigente, ratificando dispositivos do diploma de 1916 (artigos 1.150 e 1.156), somente asseguram direito à indenização; inexistência do mencionado desvio de finalidade.

 Com base nessa situação hipotética, posicione-se a respeito da procedência do pleito do autor da ação, abordando todos os óbices apontados pela defesa da ré.  

 Questão 2 (1 ponto) – Direito Tributário e execução fiscal

 O nome de Jonas Neto, ex-sócio da Lócus Amoenus Ltda., que detinha 10% das respectivas quotas do capital social e cuja retirada da sociedade ocorreu em 25/3/2002 (data do arquivamento da alteração societária no registro do comércio), foi consignado no rol de responsáveis tributários de uma certidão de dívida ativa, lavrada em 24/3/2010, contra a qual foram opostos embargos à execução ainda pendentes de julgamento. Jonas Neto, que nunca figurou como administrador da referida empresa, é titular de um crédito de indenização, por responsabilidade civil da União, inscrito em precatório judicial. Sabendo da iminente liberação do crédito do precatório, a União atravessou petição pela compensação do respectivo crédito com a noticiada dívida previdenciária, ou, alternativamente, pela suspensão do pagamento do precatório em razão da dívida objeto da execução fiscal.

 Em face da situação hipotética acima apresentada, responda, de forma fundamentada, se procede a pretensão da União.

 Questão 3 (1 ponto) – Direito processual civil

 Consoante o art. 513 do Código de Processo Civil, de sentença caberá apelação. Analise de forma fundamentada esse dispositivo legal à luz dos princípios da unirecorribilidade e da fungibilidade dos recursos diante de uma sentença, nos termos de permissivos também presentes na legislação processual civil. Caso tal interposição seja considerada possível, identifique os recursos.

 Questão 4 (1 ponto) – Direito previdenciário

 É possível a renúncia a aposentadoria proporcional, para fins de obtenção de aposentadoria integral, com base no aproveitamento do tempo de serviço e das contribuições vertidas em razão de atividade desenvolvida durante a vigência do benefício originário? Fundamente sua resposta.

 No Direito Processual Civil brasileiro, a exceção de domínio nos procedimentos possessórios é um tema que, há décadas, desperta intensa controvérsia. Imaginemos que uma pessoa, alegado ser possuidora, interponha demanda de reintegração de posse e o réu, na contestação, defenda-se afirmando que esbulhou o bem por ser dono da coisa. É possível alegar o domínio em demanda possessória? Tal defesa não esvaziaria a razão de ser desses procedimentos, qual seja, a proteção da posse pela posse?

 2. A exceção de domínio antes do Código Civil de 2002

 Ao tratar  da defesa da posse, o Código Civil  de 1916 disciplinou a exceção de domínio em seu art. 505, nestes termos:  “Não obsta à manutenção, ou reintegração na posse, a alegação de domínio, ou de outro direito sobre a coisa. Não se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertencer o domínio.”

O  art. 505 do Código Civil era confunso e contraditório. Com efeito,  a parte incial do dispositivo ordenava que fosse ignorada eventual exceção de domínio; contudo, a parte final do dispositivo, determinava a improcedência do pedido se o possuidor não tivesse o domínio.  Ao interpretar esse dispositivo, o Supremo Tribunal Federal tentou harmonizá-lo, fixando os seguintes entendimentos :

a) se a posse é postulada pelo autor com base no domínio, é lícito ao réu apresentar defesa baseada também no domínio. Com base nessa premissa, o Plenário do STF, em 03 de dezembro de 1969, editou a súmula 487, segundo a qual “Será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base neste for ela disputada.” A rigor, nesse caso, não há uma demanda possessória, mas uma demanda petitória, pois, desde logo, a posse é postulada com base na propriedade.

 b) sendo a posse duvidosa, é licito apreciar o caso sob a ótica do domínio. Nesse sentido, veja-se o Recurso Extraordinário n. 63.080, relatado pelo Ministro Aliomar Baleeiro: “Decidindo acerca da aparente antinomia dos dois períodos do art. 505, do Código Civil, a jurisprudência do STF já assentou que a exceção de domínio e aceitável quando os litigantes disputam a posse a título de proprietários ou quando tal posse é duvidosa em relação a qualquer deles.” (RE 63080, Segunda Turma, julgado em 21/11/1967, DJ 22-03-1968).

Com a Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, foi instituído o novo Código de Processo Civil. Em seu art.923, a nova lei tratou da exceção de domínio sem trazer grandes novidades. Com efeito, permitia-se expressamente o juiz julgar em a demanda em prol daquele “a quem evidentemente pertencer o domínio”. Assim, por ser uma lei posterior, para parte da doutrina sustentou que esse do dispositivo processual revogou tacitamente o art. 505 do Código Civil de 1916.

Pouco tempo após a vigência do atual CPC, surge a Lei n. 6.820, de 16 de setembro de 1980, que promoveu uma alteração no art. 923 do CPC. Como resultado dessa lei, foi abolida a possibilidade de o juiz julgar em a demanda em prol daquele “a quem evidentemente pertencer o domínio”. Portanto, o entendimento que deveria ter prevalecido era o da extinção da exceção de domínio nos procedimentos possessórios. Contudo, mesmo após essa lei, eram comuns julgados admitindo o manejo da exceção de domínio com base no art. 505 do Código Civil de 1916.

3. O fim da exceção de domínio nos procedimentos possessórios

Com o advento do novo Código Civil, a exceção de domínio, em procedimentos possessórios, deixou de existir. Com efeito, o dispositivo que trata do tema tem a seguinte redação: “não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa” (art. 1.210, § 2º).”

Portanto, após o Código Civil de 2002, não mais há a possibilidade de se alegar o domínio para como defesa em face de ação possessória. Segundo o processualista Costa Machado, “ao assim dispor, o novo Código Civil retirou, por completo, a relevância da exceção de domínio, dando ênfase total à situação possessória” (Código de Processo Civil Interpretado – Artigo por artigo, 7ª ed., 2008, p. 1.291).

Por isso, na I Jornada de Direito Civil promovida pelo CJF/STJ foi  aprovado o enunciado 79, dotado do seguinte teor: “A exceptio proprietatis, como defesa oponível às ações possessórias típicas, foi abolida pelo Código Civil de 2002, que estabeleceu a absoluta separação entre os juízos possessório e petitório”.

Na realidade, só é lícita a exceção de domínio, quando a o autor da ação, desde logo, disputa a posse com base na propriedade, situação em que, a rigor não há uma demanda possessória, mas uma ação petitória. Se apenas o réu, na possessória, afirma ser proprietário, não deve o juiz conhecer dessa questão.

Por isso, “tendo em vista a não-recepção pelo novo Código Civil da exceptio proprietatis (art. 1.210, § 2º) em caso de ausência de prova suficiente para embasar decisão liminar ou sentença final ancorada exclusivamente no ius possessionis  deverá o pedido ser indeferido e julgado improcedente, não obstante eventual alegação e demonstração de direito real sobre o bem litigioso” (Enunciado 78 da I Jornada de Direito Civil).

Em 17 de abril de 2009, escrevi um post sobre Amy Winehouse (Londres, 14 de setembro de 1983 – Londres, 23 de julho de 2011). Procurei mostrar, por meio de fotos, como as drogas podem acabar com a beleza e a carreira de uma grande artista.

Naquela ocasião, deixei claro que a morte de Amy era algo previsível, dada a intensidade com que ela ingeria drogas e bebidas alcoólicas. No final daquele texto, escrevi as seguintes palavras, um tanto pessimistas, sobre o futuro da cantora inglesa: “[...] não é preciso ser um profeta para prever que o instinto destrutivo de Amy talvez acabe, de forma precoce, com uma carreira formidável que está apenas começando.”

No último sábado (23/07/2011), Amy concretizou seu previsível destino. Em sua residência, em Londres, morreu, aos 27 anos, no auge da carreira, devido a uma overdose de drogas. Não especularei, aqui, os motivos que levam uma jovem e promissora artista a destruir sua existência. Certamente, experiências negativas durante a infância, problemas familiares e até causas biológicas podem ser colocadas no caldeirão de motivos que levaram Amy ao vício letal.

Com esse trágico  fim, Amy entra para o rol de músicos influentes, cujas vidas foram ceifadas, direta ou indiretamente, devido ao uso exagerado de drogas. Ao lado dela, podemos encontrar o lendário guitarrista Jimi Hendrix, o cantor Jim Morrison e o vocalista do Nirvana Kurt Cobain. Mais do que nunca, permanecem atuais os versos de Cazuza: “meus heróis morreram de overdose/ meus inimigos estão no poder”.

Em termos gerais, a boa-fé objetiva é uma cláusula geral que impõe o dever de as partes manterem um padrão de comportamento marcado pela lealdade, honestidade, cooperação, de modo que uma não se lese a legítima confiança depositada pela outra. O princípio da boa-fé objetiva possui diversos desdobramentos ou funções reativas: a) venire contra factum proprio; b) supressio; c) surrectio; d) tu quoque.

O desdobramento matriz da boa-fé objetiva é a regra proibitiva, de origens medievais, denominada venire contra factum proprio. Essa expressão, literalmente, pode ser traduzida como a proibição de “vir contra fato que é próprio”. Tecnicamente, em nome da segurança e da confiança, veda-se que um agente, em momentos diferentes, adote comportamentos contraditórios entre si, prejudicando outrem.

O art. 330 do Código Civil é exemplo de dispositivo legal do quel se extrai norma derivada do venire contra factum proprio. De acordo com essa artigo, o pagamento reiteradamente feito em outro lugar faz presumir renúncia tácita do credor relativamente ao previsto no contrato.  Assim, se o contrato previu que Campina Grande seria o local do pagamento, mas, durante certo período, o credor aceitou que o pagamento fosse feito em João Pessoa, ele não poderá alegar que o devedor cometeu ato ilícito. Haverá o supressio do direito de o credor receber em Campina Grande e o surrectio do direito do devedor pagar em João Pessoa.

Nesse contexto, fica claro que o supressio e o surrectio são faces da mesma moeda ou derivações do venire contra factum proprio. O supressio se consuma quando a parte, ao deixar de exercer um direito, por determinado espaço de tempo, vem a perdê-lo devido à consolidação de situação favorável à outra parte, beneficiada pela surrectio. Quando uma parte perde um direito, sofre supressio; consequentemente, outra parte ganha algo, ocorrendo o surrectio.

Como desdobramento da boa-fé objetiva, podemos também citar o tu quoque. Trata-se de uma partícula extraída da célebre frase dita Júlio César ao ser apunhalado, covardemente e de surpresa, por seu filho: tu quoque Brutus filie mi (“até tu Brutos, filho meu”). Assim, o tu quoque, quando aplicado na relação privada, pretende evitar a quebra da confiança pelo comportamento marcado pela surpresa ou ineditismo.

A exceção de contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus) é exemplo tu quoque. Segundo o art. 476, nos contratos bilaterais, antes de cumprida a sua obrigação, uma parte não pode exigir o implemento da obrigação do outro. Imagine-se um contrato de empreitada, segundo o qual uma pessoa se obriga a entregar materiais para que outrem realize certa obra. Nesse caso, o contratante interpõe uma ação, exigindo que o contrato entregue a obra, sem ao menos ter entregado os materiais. Fica clara a possibilidade de a outra parte apresentar contestação, contendo a exceção do contrato não cumprido. Quando o dono da obra entrega os materiais defeituosos ou insuficientes, a defesa será a exceptio rite adimpleti contractus.

Todos os desdobramentos da boa-fé objetiva são instrumentos essenciais para a resolução das mais variadas questões jurídicas. Compreendê-los é a ordem do dia no Direito Privado.

I. Contextualização

Há poucos dias entrou em vigor a Lei nº 12.403, de 04 de maio de 2011. A finalidade do novel diploma foi alterar dispositivos do Código de Processo Penal, “relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares, e dá outras providências”.

Embora possa ser considerada inovadora por prever novas medidas cautelares e ressuscitar o instituto da fiança, a idéia central do legislador é velha, pelo menos para os que acompanham a jurisprudência do STF. Com efeito, buscou-se tornar claro que a prisão preventiva é exceção, devendo apenas ser decretada, de forma fundamentada, em casos extremos (concretização judicial do princípio da proporcionalidade).

Como exemplo dessa jurisprudência, veja-se o julgamento do HC 95009-SP, impetrado em favor de Daniel Dantas. Nesse julgado, o Ministro Eros Grau, ao fundamentar a concessão de liberdade ao banqueiro, assentou que “antes do trânsito em julgado da sentença condenatória a regra é a liberdade; a prisão, a exceção. Aquela cede a esta em casos excepcionais. É necessária a demonstração de situações efetivas que justifiquem o sacrifício da liberdade individual em prol da viabilidade do processo.”

Com a Lei nº 12.403, de 04 de maio de 2011, essa linha de pensamento, estará ao alcance de todos, podendo servir não apenas aos que possuem dinheiro suficiente para ingressar com um habeas corpus nos tribunais superiores, como também aos pobres desvalidos que aparecem diariamente nas páginas policiais  e nos programas locais sensacionalistas.

II. As novas medidas cautelares

A Lei nº 12.403/2011 promoveu uma revolução no âmbito das medidas cautelares processuais penais. Como é de conhecimento amplo, as medidas cautelares são provimentos judiciais que buscam garantir a efetividade do processo. Imagine-se que um réu encontra-se solto, ameaçando testemunhas e peritos. É evidente que sua liberdade está atrapalhando a instrução do processo penal, razão pela qual a decretação de prisão preventiva (medida cautelar) é essencial para garantir a efetividade da jurisdição.

Com a nova lei, são previstas, no art. 319, novas medidas cautelares, tais como a “suspensão do exercício de função pública”,  a“proibição de ausentar-se do país” ou a “monitoração eletrônica”. Assim, se houver provas de que um réu poderá fugir, impedindo a aplicação da lei penal, ao invés da prisão, poderá ser determinado seu monitoramento eletrônico. Segundo a doutrina, o art. 319 traz um rol exemplificativo, podendo o juiz, de acordo com o poder geral de cautela, determinar outras medidas para além daquelas previstas em lei.

Nesse contexto, o legislador claramente inspirou-se no princípio da proporcionalidade (também conhecido como “proibição do excesso”). De acordo com esse postulado normativo, as restrições a direitos fundamentais, a exemplo da liberdade, devem ser excepcionais, proibindo-se o excesso. Se uma medida menos gravosa (p. ex., monitoramento eletrônico) pode atingir a finalidade (efetividade do processo), não é lícito determinar uma providência mais dura, como a prisão preventiva.

A concretização do princípio da proporcionalidade fica clara quando se lê o art. 282, caput, do CPP, segundo o qual: “Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado”.

III – A novo perfil da prisão preventiva

A prisão preventiva é mais grave medida cautelar a que pode ser submetido o indivíduo, razão por que “será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)” (art. 282, § 6º, do CPP). A decretação da prisão preventiva deve observar três exigências: a) os requisitos legais; b) os pressupostos; c) os fundamentos. Todos esses elementos devem ser motivados, com elementos concretos e não com meras conjecturas.

Com a nova lei, os requisitos da preventiva tornaram-se mais rígidos, exatamente para deixar clara, mais uma vez, a excepcionalidade da medida cautelar, conforme o princípio da proporcionalidade. Ei-los: a) crime doloso apenado com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; b) reincidência em crime doloso, salvo se, em relação à condenação anterior, entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação (art. 64, I, CP); c) crime violento praticado em circunstância doméstica ou familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução de medidas protetivas de urgência; d) caso de dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou ausência de fornecimento de elementos suficientes para esclarecê-la.

Em relação aos pressupostos, não há novidade. Permanece a exigência de prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria (art. 312, caput, parte final, CPP). Por fim, os fundamentos (motivos) são os seguintes (312, caput, primeira parte, e art. 312, parágrafo único, CPP): a) garantia da ordem pública; b) garantia da ordem econômica; c) conveniência da instrução criminal; d) assegurar a aplicação da lei penal; e) descumprimento de obrigação imposta por força de outra medida cautelar (art. 282, § 4º, CPP).

IV. A polêmica

Nos jornais, está sendo propalada a notícia de que, por força da nova lei, milhares de presos serão postos em liberdade. De fato, isso poderá ocorrer. Contudo, é apenas a conseqüência lógica de uma lei que concretiza os direitos fundamentais de forma clara e objetiva.

No Brasil, a prisão preventiva é um instituto banalizado. Muitos juizes a decretam sem a observância dos requisitos, pressupostos e fundamentos, o que equivale a transformá-la em uma pena antecipada. Por outro lado, nos casos de flagrante delito, muitas pessoas são mantidas indevidamente presas, em descompasso com regra segundo a qual a liberdade provisória se impõe, quando não estiverem presentes os requisitos da preventiva.

Nesse contexto, a liberalização em massa de presos ocorrerá pelo fato de que não cabe a prisão preventiva e, portanto, a manutenção do flagrante nos casos de crime doloso apenado com pena privativa de liberdade máxima inferior a 4 (quatro) anos. Como dissemos no início deste post, haverá a “democratização da liberdade”. O que antes era conseguido pelos ricos no STF será permitido aos pobres no juiz de 1ª instância.