Cabimento da assistência em processos de execução

25 de agosto de 2014

Depois de uma longa pausa, volta-se a escrever sobre temas jurídicos neste blog. Hoje trataremos da admissibilidade da assistência em processo de execução.

De início, lembro que a assistência de que falamos é uma espécie de intervenção de terceiros, por meio da qual um terceiro, dotado de interesse jurídico, ingressa em processo para auxiliar uma parte em detrimento da outra. Em relação à execução, a admissibilidade da assistência é tema altamente controvertido, podendo ser identificadas duas correntes interpretativas.

A primeira corrente entende não ser cabível tal espécie de intervenção de terceiros no processo de execução. Alega-se que, em razão de execução não findar com uma sentença certificadora de um direito subjetivo, não caberia a assistência, a qual, ao fim e ao cabo, apenas atrapalharia a marcha processual em prol da satisfação do crédito exequendo, mormente quando feita pelo executado.

Na doutrina, colhe-se o magistério de Antônio Cláudio Costa Machado, segundo o qual não cabe a assistência, pois a execução “[…] não visa à sentença, ou seja à definição de direitos”.1 Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, já decidiu, em pelo menos duas ocasiões, no sentido de ser “inviável a intervenção de terceiros sob a forma de assistência em processo de execução2

A segunda correte, porém, admite a assistência no processo executivo sem restrições, rebatendo todos os argumentos da tese negativista. Nesse sentido, são os ensinamentos de Araken de Assis em sua clássica obra sobre execução:

Mas exageram no rigorismo os adversários da assistência. Por primeiro, há sentença no processo executivo (art. 795) e ela pode favorecer ao exequente, na clássica hipótese de satisfação do crédito (art. 794, I) ou ao executado se, por qualquer motivo, extinguir-se a execução sem perda patrimonial. Fato líquido é que o art. 50, caput, não alude à sentença de mérito.” 3

Da mesma forma, entende ser possível a assistência na execução o professor Daniel Amorim Assumpção Neves. Segundo ele, “o que importa em termos de geração de efeitos do processo não diz respeito estritamente à sentença, porque não é ela, e sim o resultado da demanda que tem aptidão de afetar a esfera jurídica de terceiros.”4 Na mesma linha, posicionam-se Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, bem como Fredie Didier Jr et al,  os quais entendem ser possível a assistência em processo de execução.5

Não faltam exemplos para mostrar o cabimento da assistência. Araken de Assis cita o “debenturista ansioso pelo êxito do agente fiduciário”, bem como caso em que a 3ª Câmara Cível do TARS “reconheceu interesse ao terceiro adquirente da coisa penhorada em assistir ao executado e alienante, defendendo a higidez do negócio, de outra maneira passível de ineficácia por fraude.”

Por sua vez, Marinoni e Arenhart citam o exemplo do fiador que, “visando evitar eventual responsabilidade subsidiária pelo pagamento de certa dívida, ou para assegurar o proveito de bem penhorado, poderá intervir como assistente, quer do credor, quer do devedor, não importanto a forma assumida da execução”.

Ora, sem dúvida a melhor interpretação, é aquela que admite a assistência no processo de execução. Aqui, o terceiro buscará que o procedimento executivo tenha o resultado prático mais favorável a sua esfera de interesses. Assim, a intervenção em prol do exequente será no sentido de se obter a satisfação plena do crédito. Por sua vez, a intervenção em prol do executado buscará a extinção da execução para salvaguardar o assistente de alguma consequência negativa da execução para sua esfera de interesses.

Portanto, os argumentos em prol da assistência nos processos de execução são sólidos, sendo incompreensível a resistência do STJ em admiti-la.

____________________________

1MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 7ª ed. Barueri: Manole, 2008, p. 59.

2 STJ, AgRg no REsp 911.557/MG, Rel. Ministro Paulo De Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 21/06/2011, DJe 29/06/2011. No mesmo sentido, STJ, REsp 329.059/SP, Rel. Ministro Vicente Leal, Sexta Turma, julgado em 07/02/2002, DJ 04/03/2002, p. 306.

3 ASSIS, Araken. Manual da execução. 14 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 479.

4 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Método, 2010, p. 784.

5 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil. Vol. 3. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 242. DIDIER JR, Fredie, CUNHA, Leonardo José Carneiro da; BRAGA, Paulo Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 5 (Execução). 5ª ed. Salvador: 2013, Juspodivm, p. 224.


A crise da Crimeia: paralelo histórico com o início da Segunda Guerra Mundial

3 de março de 2014

Nos últimos dias, a comunidade internacional vê com preocupação a tensão entre Rússia e Ucrânia, pelo controle da região da Crimeia, a qual, nas últimas horas, foi ocupada por efetivos militares russos. Curiosamente, essa situação geopolítica lembra, guardadas as devidas proporções e ressalvados os contextos absolutamente diferentes, a crise de Danzing, ocorrida em 1939, a qual foi o estopim da Segunda Guerra Mundial. Assim, a finalidade deste post é fazer um paralelo histórico entre esses diferentes focos de tensão.

A tensão entre Alemanha e Polônia em 1939

Corredor polones

Após a Primeira Grande Guerra (1914-1918), a Alemanha assinou, em 1919, com os países vencedores o Tratado de Versalhes, o qual lhe impôs pesadas sanções militares, econômicas e territoriais. Por força desse acordo internacional, um novo desenho de fronteiras foi definido, implicando na perda de 13% do território alemão. Em particular, causou profundo mal estar a situação da província alemã da Prússia Oriental, que ficou ilhada no meio da Polônia, sem qualquer ligação com o resto da Alemanha. A faixa de terra que separava o Reich e a Prússia Oriental ficou conhecida como “corredor polonês”. Nela, situava-se Danzing, uma importante região portuária alemã, que passou a ser uma cidade internacional livre.

Segundo Gabriel Cardona, “Danzing, cuja maioria da população era de origem alemã, sinalizava uma rivalidade entre a Alemanha e a Polônia. Pelo Tratado de Versalhes, ela era uma cidade internacional livre, cujas relações diplomáticas eram exercidas pela Polônia, mediante um acordo. Era governada por um Senado (com o seu Presidente assumindo o Poder Executivo), Câmara dos Deputados e um alto comissário da Liga das Nações. A Polônia mantinha um comissário geral e tinha uma união aduaneira com a cidade, que era uma zona franca administrada por um Conselho do Porto, com trânsito livre para os barcos e três poloneses.” (Coleção 70º aniversário da Segunda Guerra Mundial, v. 2. São Paulo: Abril Coleções, 2009, p. 02)

As imposições do Tratado de Versalhes serviram de combustível para a ascensão do Partido Nacional Socialista, em janeiro de 1933. Em 1939, Hitler “exigiu a devolução de Danzing, além de uma ferrovia e de uma rodovia extraterritoriais que cruzassem o corredor que separava a Prússia Oriental do resto do Terceiro Reich. Em compensação, ofereceu à Polônia a prorrogação por 25 anos do pacto de não agressão de 1934, bem como a inclusão no Pacto Antikomintern e a garantia de suas fronteiras” (Idem, p. 11).

A Polônia só aceitou a construção da estrada, rejeitando sua extraterritorialidade e a devolução de Danzing. Grupos étnicos alemães em Danzing, cujo Senado era chefiado por um nazista, passaram a não mais respeitar as autoridades aduaneiras e policiais polonesas. A população alemã na cidade aderiu com entusiasmo à proposta de reincorporação ao Terceiro Reich. Iniciou-se um clima de tensão e de provocações que culminaram na invasão germânica em setembro de 1939. Em seguida, eclodiu a Segunda Guerra Mundial, pois a Polônia fizera um pacto de ajuda mútua com a Inglaterra e a França.

A tensão entre Rússia e Ucrânia em 2014

Crimeia

A Crimeia, atual foco de tensão entre Rússia e Ucrânia, foi incorporada ao território ucraniano durante a vigência da União Soviética. Conforme narra ironicamente o jornalista português José Linhazes, “em 1954, Nikita Khrutchov, secretário-geral do Partido Comunista da URSS, decidiu oferecer a Crimeia a Ucrânia, pois era, tal como todos os comunistas, uma pessoa que não acreditava numa das previsões de Fátima, ou seja, que o regime comunista iria ruir um dia”. (In Blog da Rússia)

Com o colapso da União Soviética em 1991, a Ucrânia tornou-se uma república independente, sob a forma de estado unitário, onde a Crimeia tem o status jurídico-constitucional de república autônoma. Desde então, setores políticos ucranianos tentam se aproximar da Europa ocidental, afastando-se da Rússia, de quem sempre teve desconfiança, sobretudo, em razão, da coletivização de propriedades rurais na década de 1930, a qual gerou a morte por fome de milhões de camponeses, no genocídio conhecido por Holodomor. Inclusive, durante o início da invasão alemã em 1941 à URSS, incontáveis ucranianos receberam com festa as forças armadas alemãs e se incorporaram a Waffen SS (hoje tidos como heróis pela extrema-direita ucraniana), embora a população civil tenha sido vítima das atrocidades do regime nazista.

Atualmente, a maioria da população da Criméia é de origem russa. Por conseguinte, rejeita o novo governo nacionalista, pró-ocidente e anti-Rússia instalado em Kiev em fevereiro de 2014, após a “Primavera Ucraniana”. Face os violentos protestos anti-Rússia na maior parte da Ucrânia, a população russa da Crimeia sente-se ameaçada. Embalada por ideais nacionalistas e separatistas, almeja a independência ou retorno à administração moscovita.

Aqui, faz-se o paralelo histórico: Danzing, no ano de 1939, era uma cidade autônoma de maioria étnica alemã, governada por lideranças pró-Hitler, na qual as autoridades polacas foram rejeitadas pela população e as tropas alemãs recebidas com festa. A Crimeia, em 2014, é uma república autônoma, governada por agentes públicos pró-Moscou, onde as autoridades ucranianas são repelidas e as tropas russas ovacionadas pelo povo.

Felizmente, o líder russo Vladimir Putin não é (ainda) Adolf Hitler e a ONU tem (ainda) mais influência apaziguadora que a velha Liga das Nações. Espera-se, pois, que a diplomacia e o bom senso consigam evitar um conflito entre Rússia e Ucrânia, o qual poderia arrastar a OTAN à contenda bélica. É que, em 1994, foi celebrado um pacto entre Estados Unidos, Inglaterra e Ucrânia (Acordo de Bucareste), por meio da qual esta última renunciaria ao seu arsenal nuclear, em troca de apoio à sua integridade territorial.


Retrospectiva de julgados do STJ em 2013 – Processo civil – 2ª Parte

26 de dezembro de 2013

stj1. CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA ENTRE ÓRGÃO JURISDICIONAL E CÂMARA ARBITRAL. É possível a existência de conflito de competência entre juízo estatal e câmara arbitral.” (CC 111230-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 8/5/2013, Informativo 522)

COMENTÁRIO: a decisão em tela reveste-se de grande interesse doutrinário, uma vez que assentou que a arbitragem possui natureza jurisdicional. Por conseguinte, é possível a existência de conflito de competência entre juízo estatal e câmara arbitral. Como consta do próprio julgado, busca-se fortalecer a arbitragem enquanto meio de solução de conflitos.

2. APLICAÇÃO DO ART. 285-A DO CPC E UNIDADE DE ENTENDIMENTO ENTRE INSTÂNCIAS. “Não é possível a aplicação do art. 285-A do CPC quando o entendimento exposto na sentença, apesar de estar em consonância com a jurisprudência do STJ, divergir do entendimento do tribunal de origem.” (REsp 1.225.227-MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/5/2013, Informativo 524)

COMENTÁRIO:  Segundo o art. 285-A do CPC, o juízo, tão logo recebida a petição inicial, poderá dispensar a citação e proferir sentença julgando improcedente o pedido. É o instituto do julgamento imediato (prima facie). Para tanto, a lei exige o preenchimento dos seguintes requisitos: a) matéria controvertida unicamente de direito; b) prolação, no juízo, de sentenças de total improcedência.O problema é quando o juízo profere sentenças dissonantes da jurisprudência do tribunal de segundo grau ou do próprio STJ. Nesses casos, o autor poderá recorrer e o juízo ad quem aplicará a jurisprudência, determinado o retorno do feito à origem, o que provoca sensível atraso. Por isso, segundo o STJ, há que se ter cautela na aplicação do art. 285-C, sendo essencial a existência de harmonia entre as decisões de todas as instâncias. Assim, constrói-se, jurisprudencialmente, um novo requisito para a aplicação do art. 285-A do CPC que é “unidade de entendimento entre a sentença de improcedência, o tribunal local e os tribunais superiores”.

3. APLICABILIDADE DO ART. 739-A DO CPC AOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. Mesmo sendo exigível a penhora para o ajuizamento de embargos à execução fiscal, o processo de execução da dívida ativa somente será suspenso se estiverem presentes os requisitos do art. 739-A do CPC. (REsp 1.272.827-PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22/5/2013, Informativo 526.)

COMENTÁRIO: na sistemática original do CPC, a oposição de embargos à execução por quantia certa dependia da existência de penhora ou depósito (“garantia do juízo). Ademais, por força de construção doutrinária e jurisprudencial, o ajuizamento dos embargos automaticamente suspendia o processo de execução. Com o advento da Lei 8.953/1994, o efeito suspensivo automático dos embargos passou a ter previsão expressa. Atualmente, após a reforma dos processos de execução por títulos extrajudicias decorrente da Lei n.º 11.382/2006, duas inovações surgiram no CPC: a) estabeleceu-se que o ajuizamento dos embargos não depende de garantia do juízo (art. 736); b) fixou-se que o efeito suspensivo não é automático, pois depende do fumus boni iuris e do periculum in mora (art. 739-A). O recurso especial em tela discutiu os efeitos dessa reforma no âmbito da execução fiscal. Entendeu-se que, diante da previsão especial do art. 16, § 1º, da Lei n.º 6.830/1980 (LEF), a penhora como requisito dos embargos está mantida nesse procedimento. Contudo, como a LEF é omissa quanto aos efeitos em que são recebidos os embargos, aplica-se, subsidiariamente, o art. 739-A do CPC. Portanto, igualmente nos embargos a execução fiscal a suspensão da execução atacada não ocorre automaticamente.

4. IMPOSSIBILIDADE DE IMPUGNAÇÃO DA CONCESSÃO DE GRATUIDADE JUDICIÁRIA NOS AUTOS DO PROCESSO PRINCIPAL. É vedada a impugnação à concessão do benefício de assistência judiciária gratuita nos autos do processo principal. Por expressa previsão legal, o incidente deve ocorrer em autos apartados. (EREsp 1.286.262-ES, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 19/6/2013, Informativo 529).

 

COMENTÁRIO: segundo o art. 6º da Lei n. 1.060/1950, a parte que discordar da concessão do benefício da justiça gratuita deve impugná-lo em autos apartados. Com isso, evita-se o tumulto processual e permite-se à parte interessada produzir provas no sentido de que o beneficiário não é economicamente hipossuficiente. No REsp 1.286.262-ES (Informativo 511), entendeu-se que, se a impugnação à concessão do benefício da justiça gratuita ocorrer nos próprios autos principais e não houver prejuízo, a nulidade não deve ser decretada (art. 244 do CPC). Ocorre que, em face desse acórdão, foram opostos embargos de divergência, aos quais se deu provimento, assentando-se que não deve ser apreciado o pedido de revogação de assistência judiciário gratuito formulado nos próprios autos da ação principal.” Na ementa do acórdão, assentou-se que “permitir que o pleito de revogação da assistência judiciária gratuita seja apreciado nos próprios autos da ação principal resulta, além da limitação na produção de provas, em indevido atraso no julgamento do feito principal, o que pode ocasionar prejuízos irremediáveis às partes.”


Retrospectiva 2013 de julgados do STJ – Processo civil – 1ª Parte

26 de dezembro de 2013

O fim de ano chegou e, com ele, o recesso forense. O blog, então, passa a ter a possibilidade de ser atualizado. Nada melhor que uma retrospectiva contendo julgamentos relevantes do Superior Tribunal de Justiça publicados em seus informativos semanais. Assim, selecionamos e comentamos decisões divulgadas em 2013, referentes ao Direito Processual Civil. Trata-se de acórdãos que apresentam interesse doutrinário e relevância prática. Seguem, abaixo, julgados do primeiro semestre de 2013.

1MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA DECISÃO DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL. Compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar mandados de segurança impetrados contra atos administrativos do Conselho da Justiça Federal. (Rcl 3.495-PE, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgada em 17/12/2012, Informativo 511)

COMENTÁRIO: o julgado baseia-se no fato de que o CJF é órgão integrante da estrutura do próprio STJ (art. 105, parágrafo único, da CF). Assim, tal como as decisões administrativas dos presidentes dos tribunais, os mandados de segurança contra atos administrativos do CJF devem ser julgados pelo STJ. Sob um prisma crítico, pode-se dizer que a interpretação extensiva contida no aresto acabou criando hipótese de competência originária não prevista no texto constitucional.

 

2. ERRO EM SISTEMA DE ACOMPANHAMENTO DE SITE DE TRIBUNAL E JUSTA CAUSA RECURSAL. justa causa no descumprimento de prazo recursal quando o termo inicial é equivocadamente lançado em sistema de acompanhamento processual disponibilizado na internet por tribunal. (REsp 1.324.432-SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 17/12/2012, Informativo 513).

COMENTÁRIO: a decisão aplica a norma contida no art. 183 do CPC. Esse dispositivo estabelece a possibilidade de se “devolver” ou se “restituir” o prazo recursal por justa causa. A regra geral é que, escoado o prazo, dá-se a extinção do direito de praticar o ato respectivo. Contudo, se a parte provar que “perdeu o prazo” por justa causa (evento imprevisto, alheio a sua vontade), o juiz assinar-lhe-á novo interstício temporal para realizar o ato. In casu, assentou-se que constituem justa causa, a ensejar a renovação do prazo, informações inverídicas contidas em sistema de acompanhamento disponibilizado em site de tribunal. O entendimento do STJ prestigia a boa-fé objetiva no processo e a confiabilidade das informações contidas em meio eletrônico.

 

3. RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. SISTEMÁTICA DE IMPUGNAÇÃO. DECISÃO QUE SOBRESTA NA ORIGEM E DECISÃO QUE NEGA SEGUIMENTO COM BASE NO ART. 543-C, § 7º, I, DO CPC.

“É irrecorrível o ato do presidente do tribunal de origem que, com fundamento no art. 543-C, § 1º, do CPC, determina a suspensão de recursos especiais enquanto se aguarda o julgamento de outro recurso encaminhado ao STJ como representativo da controvérsia.” (AgRg na Rcl 6.537-RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 27/2/2013, Informativo 515)

É cabível agravo regimental, a ser processado no Tribunal de origem, destinado a impugnar decisão monocrática que nega seguimento a recurso especial com fundamento no art. 543-C, § 7º, I, do CPC.” (RMS 35.441-RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 6/12/2012, Informativo 512)

COMENTÁRIO: com a finalidade de racionalizar as atividades do STJ, a Lei n.º 11.672/2008 criou o incidente de sobrestamento de recursos especiais repetitivos, isto é, que apresentam idêntica questão de direito. Evita-se, com isso, julgar centenas ou milhares de recursos iguais. Nesses casos, o Presidente do tribunal de origem admite um ou mais recursos especiais, os quais passam ser “representativos da controvérsia”. Tais recursos são encaminhados ao STJ. Os demais recursos idênticos ficam suspensos até o pronunciamento definitivo daquela corte superior. A primeira decisão antes destacada assenta que a decisão do presidente do tribunal a quo que sobresta um recurso especial é irrecorrível. Por sua vez, após o STJ julgar o especial repetitivo, os demais recursos especiais sobrestados na origem terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça. Em face da decisão monocrática que nega seguimento ao recurso cabe agravo regimental.

4. DESISTÊNCIA DE RECURSO FORMULADA APÓS O JULGAMENTO. “Não é possível a homologação de pedido de desistência de recurso já julgado, pendente apenas de publicação de acórdão.” (AgRg no AgRg no Ag 1.392.645-RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 21/2/2013, Informativo 517)

COMENTÁRIO: o art. 501 do CPC dispõe que “o recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso”. Doutrinariamente, a desistência é um ato voluntário de abdicação que ocorre após a interposição do recurso. Enquanto a desistência da ação exige, após o prazo da resposta (art. 267, § 4º, do CPC), a concordância da parte contrária, a desistência de recurso não necessita da aquiescência da parte recorrida, pois, ao fim e ao cabo, a beneficia. É controvertido até que momento é lícita a desistência. No caso concreto, estabeleceu-se que não cabe a desistência após o julgamento do especial. Porém, por vezes, o pedido ocorre antes ou no momento do julgamento, o que causa dúvida quanto à sua legitimidade. No recurso especial, o que orienta a homologação da desistência é a inexistência de interesse público. Assim, em casos envolvendo recursos especiais representativos de controvérsia (art. 543-C do CPC), não cabe desistência (REsp 1102473 / RS – Questão de ordem). E, mesmo em recursos especiais sem essa característica, já se negou o pedido de desistência quando há o interesse público em jogo.

5. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ENSINO A DISTÂNCIA. OBTENÇÃO DE DIPLOMA DE INSTITUIÇÃO SEM REGISTRO NO MEC. “Em se tratando de demanda em que se discute a ausência⁄obstáculo de credenciamento da instituição de ensino superior pelo Ministério da Educação como condição de expedição de diploma aos estudantes, é inegável a presença de interesse jurídico da União, razão pela qual deve a competência ser atribuída à Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da Constituição Federal de 1988.” (REsp 1.344.771-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24/4/2013, Informativo 521).

COMENTÁRIO: no REsp 1.344.771-PR, o STJ proferiu decisão que pode ser submetida a críticas exatamente pelo teor confuso do acórdão. Com efeito, essa corte entendeu que a União pode ser ré e a justiça federal é competente em demanda relacionada à expedição de diploma decorrente de curso no sistema de ensino a distância. Na espécie, pelo que o voto do relator permite concluir, a ação em rito ordinário foi oposta por um estudante perante a justiça federal em face da União, do Estado do Paraná e de uma instituição privada de ensino. A parte autora almejava a expedição de diploma, em razão de a instituição privada não ter registro no Ministério da Educação, na modalidade ensino a distância. O problema do acórdão é que ele não faz ressalva a uma situação parecida. Trata-se dos casos em que a instituição privada sequer tem registro no MEC para ofertar cursos presenciais de graduação e os oferece violando a boa-fé. Nesses casos, admitir a legitimidade da União é um absurdo, pois ela não tem o dom da onipresença para agir preventivamente, por meio do MEC, contra esse tipo de conduta ilícita. Portanto, o precedente somente deve ser aplicado aos casos concretos em que uma entidade devidamente registrada oferece um curso à distância para o qual o órgão competente não expediu o credenciamento.


Reflexão sobre os 25 anos da Constituição da República Federativa do Brasil

5 de outubro de 2013

Acevo câmara

A Constituição brasileira promulgada em 05 de outubro de 1988 completou 25 anos de vigência. O momento é um convite à reflexão.

 Ao longo de sua história, o Estado brasileiro marcou-se por profunda instabilidade política. Em diversos momentos (1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1988), outorgaram-se ou promulgaram-se sucessivas constituições, plasmadas por revoluções, golpes e acordos institucionais. A Constituição de 1988 é uma das mais duradouras. Sua vigência temporal é inferior apenas à das Constituições de 1824 e de 1891.

A Constituição de 1824 perdurou, aproximadamente, por 69 anos. Outorgada por Dom Pedro I, “por graça de Deus e unânime aclamação dos povos”, a vetusta carta regeu uma dinastia monárquica. Sob o ponto de vista social, permitiu a reprodução de uma sociedade rural, profundamente autoritária e hierarquizada, marcada pelo flagelo da escravidão.

Por sua vez, a Constituição de 1891 durou quase 40 anos e inaugurou a República e o Estado federal. Por meio dela, separaram-se, definitivamente, a Igreja e o Estado e se introduziu o controle de constitucionalidade difuso. Apesar dos avanços, o texto liberal e descentralizador incentivou o coronelismo, a república do “café com leite” e os conflitos sociais decorrentes da urbanização e industrialização do início do século XX.

Diferentemente das Constituições de 1824 e 1891, que muito duraram por serem reflexos do que Lassale denominou fatores reais de poder, a Constituição de 1988, embora deles não tenha se desvencilhado completamente, procurou estabelecer um projeto de sociedade, direcionado para a transformação e inclusão.

De fato, em 05 de outubro de 1988, marcou-se a passagem para um novo momento histórico. Seus antecedentes remontam aos movimentos sociais surgidos na década de oitenta e à resistência política contra regime ditatorial pós-1964. Seu texto orienta-se pelos valores da democracia, do pluralismo e da dignidade humana. Um vasto rol de direitos e garantias fundamentais foi positivado e, ano a ano, enriquecido pela atuação judicial e por novas concepções doutrinárias.

 Na moldura normativa da Lei Fundamental, vieram à luz grupos e setores sociais esquecidos como empregados domésticos (art. 7º, parágrafo único), os garimpeiros (art. 174, § 3º), os índios (art. 231 e 232), os seringueiros (art. 54 do ADCT), os soldados da borracha (art. 54, 1º, do ADCT) e os quilombolas (art. 68 do ADCT). As mulheres passaram a ter igualdade jurídica plena e a família patriarcal matrimonializada deixou de ser a única legitimada, ante o reconhecimento da união estável (art. 226, § 3º) e das uniões homoafetivas (STF, ADC 132 e ADI 4277).

O texto, evidentemente, não é perfeito. Em muitos pontos, é assistemático. Em outros, positiva temas tipicamente infraconstitucionais. Por serem detalhados e específicos, tais dispositivos tendem a ser reformados constantemente, o que, por exemplo, se deu com todo um arcabouço de regras e princípios sobre servidores públicos, regimes de previdência e sistema tributário, que foram objetos das Emendas Constitucionais n.ºs 03, 18, 19, 20, 21, 40, 41, e 47.

Embora também tenha cristalizado privilégios, a atual constituição permitiu um ensaio de autodeterminação da sociedade civil perante o Estado.  Sob o seu manto, haverá de ser superado patrimonialismo, cujos reflexos atuais são a corrupção e a concentração de privilégios em prol de setores estatais e privados.

Os anos vindouros exigem a busca pela força normativa da Constituição, a qual não brota magicamente de seu texto, mas da consciência geral e do compromisso, sobretudo, dos responsáveis pela ordem social e política de que ela, a Constituição, é essencial para evitar o autoritarismo e o poder dos fatos. Essa consciência acerca da importância da lei fundamental é o que Konrad Hesse chamou de “vontade da constituição“. Assim, devem ecoar as palavras de Ulisses Guimarães, proferidas na promulgação da carta em 05 de outubro de 1988:

“A Constituição certamente não é perfeita. Ela própria o confessa, ao admitir a reforma. Quanto a ela, discordar, sim. Divergir, sim. Descumprir, jamais. Afrontá-la, nunca. Traidor da Constituição é traidor da Pátria. Conhecemos o caminho maldito: rasgar a Constituição, trancar as portas do Parlamento, garrotear a liberdade, mandar os patriotas para a cadeia, o exílio, o cemitério. A persistência da Constituição é a sobrevivência da Democracia.”

De forma otimista, espera-se que a Constituição dure mais 25 anos, refletindo a trajetória de sucesso das Constituições da Itália, Alemanha, Portugal e Espanha. Que as gerações futuras colham os frutos das sementes plantadas pela atual geração.


Caso Escher e outros vs. Brasil (2009)

5 de julho de 2013

CIDH

No presente post, será feito um resumo da sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Caso Esher e outros vs. Brasil. O contexto fático do litígio ocorre nos conflitos sociais em prol da reforma agrária no Estado do Paraná. Na decisão da CIDH, analisa-se, sobretudo, o conteúdo do direito à privacidade (no art. 11 do Pacto de São José da Costa Rica), o qual, na espécie, foi violado por decisão judicial brasileira.

O caso perante à República Federativa do Brasil

Arlei José Escher, Dalton Luciano de Vargas, Delfino José Becker, Pedro Alves Cabral e Celso Aghinoni eram membros da Associação Comunitária de Trabalhadores Rurais – ADECON e da Cooperativa Agrícola de Conciliação Avante Ltda – COANA, as quais mantinham relações com o Movimento dos Trabalhadores sem Terra, no Estado do Paraná.

No dia 5 de maio de 1999, a Polícia Militar do Paraná requereu ao Juízo de Direito da Comarca de Loanda interceptação e monitoramento de linha telefônica, instalada na sede da COANA. Alegou-se que essa entidade estaria sendo utilizada “pela liderança do MST para práticas delituosas”, tais como o desvio de recursos de financiamentos rurais. Ademais, reputou-se necessária a quebra do sigilo telefônico para a investigação de homicídio.

No mesmo dia, a juíza Elisabeth Khater autorizou a interceptação telefônica, mediante simples despacho à mão “na margem da petição, na qual escreveu ‘R[ecebido] e A[nalisado]. Defiro. Oficie-se. Em 05.05.99′”. O Ministério Público não foi notificado. Novamente, a polícia militar, sem qualquer fundamentação, pediu a interceptação de outra linha telefônica da COANA e de linha da ADECON. Da mesma forma, a decisão de deferimento foi lacônica e o parquet, ignorado.

As gravações vazaram para a Rede Globo e acabaram expostas no Jornal Nacional, na noite de 07/06/1999. No dia seguinte, o Secretário de Segurança Pública do Paraná fez coletiva com a imprensa e expôs parte do conteúdo de algumas conversas.

Um ano depois, os autos foram enviados ao Ministério Público estadual, o qual emitiu parecer com as seguintes conclusões: a) os policiais militares requerentes, além de não terem vínculos com a Comarca, não presidiam qualquer investigação, sendo partes ilegítimas; b) o pedido foi requerido sem qualquer conexão com inquérito ou processo em curso; c) o segundo pedido de interceptação não foi motivado; d) o procedimento de quebra não foi anexado a qualquer processo; e) as decisões judiciais não foram fundamentadas. Ao final, o Ministério Público concluiu que as interceptações tiveram fim exclusivamente político, “em total desrespeito ao direito constitucional a intimidade, a vida privada e a livre associação”.

Assim, a pedido dos movimentos sociais, o MP enviou notitia criminis ao Tribunal de Justiça em face do ex-secretário, da magistrada e dos militares envolvidos. A investigação criminal foi arquivada por decisão da Corte Especial, a qual ordenou apenas a remessa dos autos ao primeiro grau a fim de se analisar a conduta do ex-secretário, em razão da suposta divulgação ilícita dos diálogos interceptados. Concluída a investigação, foi apresentada denúncia contra a referida autoridade, havendo condenação em primeira instância; contudo, o Tribunal de Justiça a absolveu, sob o fundamento de que não houve quebra, pois os “dados que já haviam sido divulgados no dia anterior em rede de televisão.”

Em relação à juíza, o procedimento administrativo para apurar falta funcional foi arquivado pela Corregedoria do Tribunal de Justiça. Em seguida, após recomendação da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, a Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidência da República enviou o caso ao Conselho Nacional de Justiça – CNJ. O procedimento foi igualmente arquivado, sob a justificativa de que a rejeição da ação penal foi exaustiva, não deixando margem para qualquer processo administrativo.

O caso perante o Sistema Interamericano de Direito Humanos

Inconformadas com o grampo, as organizações Rede Nacional de Advogados Populares e a Justiça Global, em nome dos membros das CONAE e da ADECON, peticionaram, em 26/12/2000, à Comissão Interamaricana de Direitos Humanos, alegando que interceptação telefônica feita pelo Juízo de Direito da Comarca de Loanda violou o direito à privacidade e o Estado Brasileiro não tomou medidas adequadas e efetivas para reparar os danos decorrentes.

Em 20/12/2007, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos apresentou demanda à CIDH, aduzindo que, em razão dos fatos antes descritos, o Brasil violou os seguintes artigos do Pacto de São José da Costa Rica): 8.1 (Garantias Judiciais), 11 (Proteção da Honra e da Dignidade), 16 (Liberdade de Associação) e 25 (Proteção Judicial).

Na Corte, foram apresentadas petições pelas partes e ouvidas diversas testemunhas. A fim de analisar a interceptação telefônica à luz do direito brasileiro, emitiram laudos, como peritos, Luiz Flávio Gomes, o qual foi indicado pela Comissão Interamericana, e Maria Thereza Rocha de Assis Moura, indicada pelo Brasil.

O conteúdo da sentença da CIDH

Em 10 de junho de 2009, foi prolatada a sentença pela Corte Interamericana de Direitos Humanos.  No mérito, a Corte assentou que “o artigo 11 da Convenção proíbe toda ingerência arbitrária ou abusiva na vida privada das pessoas, enunciando diversos âmbitos da mesma como a vida privada de suas famílias, seus domicílios e suas correspondências.”

Em relação ao art. 11, consta, na sentença, que esse dispositivo convencional “protege as conversas realizadas através das linhas telefônicas instaladas nas residências particulares ou nos escritórios, seja seu conteúdo relacionado a assuntos privados do interlocutor, seja com o negócio ou a atividade profissional que desenvolva”. Estariam albergadas pela proteção à vida privada “qualquer outro elemento do processo comunicativo, como, por exemplo, o destino das chamadas que saem ou a origem daquelas que ingressam; a identidade dos interlocutores; a frequência, hora e duração das chamadas; ou aspectos que podem ser constatados sem necessidade de registrar o conteúdo da chamada através da gravação das conversas.”

Quanto à interceptação telefônica, a CIDH afirmou que essa medida somente se legitima em face da Convenção Americana se cumprir os seguintes requisitos: “a) estar prevista em lei, b) perseguir um fim legítimo; c) ser idônea, necessária e proporcional.” Assim, em verdadeiro controle de convencionalidade, entendeu-se que a Lei n. 9.296/96 está em conformidade com a Convenção. Por conseguinte, considerando que a interceptação realizada em detrimento das vítimas não observou os requisitos do direito interno previstos em tal diploma legal (eis os vícios: ilegitimidade da polícia militar para requerer, ausência de fundamentação na decisão, falta de notificação do MP e ausência de transcrição das fitas), houve violação do Pacto de São José da Costa Rica.

Entendeu-se igualmente que a persecução penal ilegítima violou o princípio da liberdade de associação. Da mesma forma, foi considerada ilegítima, por falta de fundamentação,a decisão em sede administrativa relativa à conduta funcional da juíza que autorizou a interceptação telefônica.”

Ao final, ordenou-se ao Brasil a obrigação de indenizar Arlei J. Escher, Dalton L. de Vargas, Delfino J. Becker, Pedro Alves Cabral e Celso Aghinoni. Fixou-se também a obrigação de divulgar a sentença e de investigar os fatos relacionados ao caso.


Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs.Venezuela

2 de julho de 2013

O caso Apitz Barbera y otros vs.Venezuela releva um importante precedente da Corte Interamericana de Direitos Humanos, no qual se debateu amplamente o princípio da independência do Poder Judiciário. O pano de fundo diz respeito ao polêmico regime jurídico constitucional bolivariano, o qual tem sido constantemente acusado de agir em desconformidade com o princípio da separação dos poderes.

O caso perante à República Bolivariana da Venezuela

María Ruggeri Cova, Perkins Rocha Contreras e Juan Carlos Apitz Barbera eram juízes da Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, na Venezuela. A jurisdição de tal órgão diz respeito ao controle de atos do poder administrativo público, com exceção daqueles que emanam do Presidente da República e seus Ministros. As sentenças da Corte Primeira são passíveis de recurso apenas ao Supremo Tribunal.

A nomeação dos citados magistrados deu-se em caráter provisório no dia 12 de setembro de 2000, mediante ato do Plenário do Supremo Tribunal, que fixou como condição resolutiva a realização de concurso.

Ocorre que, em junho de 2002, os juízes da Primeira Corte do Contencioso Administrativo, ao julgar cautelar de amparo, emitiram sentença invalidando ato administrativo emitido pelo “Registrador Subalterno del Primer Circuito de Registro Público” do Município de Baruta, o qual se negara a registrar uma propriedade. A sentença teria sido altamente criticada pelos altos escalões do Governo.

Em razão dessa sentença, os magistrados passaram por investigação na Inspetoria Geral dos Tribunais – IGT pelo cometimento de suposto “erro inescusável”. Ao final, foram denunciados ao CFRSJ, que é um órgão  judicial criado provisoriamente pela Assembléia Constituinte para proceder ao exame da disciplina dos juízes, enquanto não forem instalados os Tribunais Disciplinares previstos na Constituição Bolivariana da Venezuela, de 15 de dezembro de 1999.

Na denúncia, os juízes foram acusados de ter cometido “erro judicial inescusável”. Em 30 de outubro de 2003, com base nesse fundamento, foi decretada a destituição. Inconformados, recorreram administrativamente e apresentaram pedido de amparo junto ao contencioso administrativo, o qual acabou sendo rejeitado. O recurso administrativo não foi julgado.

O caso perante o Sistema Interamericano de Direito Humanos

A destituição dos magistrados foi objeto de queixa perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, a qual, por sua vez, demandou a República Bolivariana da Venezuela na Corte Interamericana, imputando-lhe violação aos direitos consagrados nos artigos 8 (Garantias Judiciais) e 25 (Proteção Judicial) da Convenção Americana.

Ao apreciar a demanda, a CIDH assentou que a independência dos juízes deve ser garantida pelo Estado, tanto em seu aspecto institucional, isto é, em relação ao sistema judicial como um todo, e também em relação à pessoa do juiz específico. O objetivo da proteção é evitar que o sistema judicial, em geral, e seus membros, em particular, sejam submetidos a restrições indevidas no exercício de suas funções por parte de órgãos estranhos ao Poder Judicial ou mesmo por parte dos magistrados de tribunais superiores. No caso concreto, entendeu-se que punir magistrados por atos no exercício da jurisdição constitui atentado à independência funcional.

Ademais, observou-se que a CFRSJ não é um órgão dotado de imparcialidade, pois seus membros poderiam ser livremente exonerados pela Suprema Corte. Inclusive, as exceções de impedimento opostas pelos juízes sindicados não foram respondidas. Por fim, concluiu-se que a destituição não foi devidamente fundamentada, pois a decisão teve teor meramente remissivo. Segundo a CIDH, a argumentação da sentença deve mostrar que foram devidamente apreciadas as alegações das partes as provas dos autos, permitindo a possibilidade de crítica e recurso.

Ao final, em sentença de 05 de agosto de 2008, a Venezuela foi condenada a pagar indenização às vítimas e reintegrá-las ao Poder Judiciário, com direito aos salários, benefícios sociais e classificação equivalentes àqueles que corresponderiam ao dia de hoje, se não tivessem sido demitidos.


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