O problema da liberdade provisória nos crimes hediondos e equiparados

1. Definição: a liberdade provisória é uma medida de contra-cautela, que substitui a prisão em flagrante, desde que o indivíduo preencha determinados requisitos, podendo ou não ficar sujeito a certas condições.

Se uma pessoa é presa em flagrante, primeiramente verifica-se se as formalidades legais foram observadas, pois se existir alguma ilegalidade formal ou material, deve-se pedir o relaxamento da prisão. Estando a prisão nos moldes legais, o advogado ou defensor deve pedir a liberdade provisória.

2. O problema: a lei dos crimes hediondos (Lei nº 8.072/90), em sua redação original, vedava expressamente a liberdade provisória, o que foi repetido pela nova lei de drogas (Lei nº 11.343/06). O problema é que, posteriormente à nova lei de drogas, surgiu a Lei nº 11.464/06, que aboliu o dispositivo que expressamente vedava a liberdade provisória nos crimes hediondos. Assim, muitos passaram a sustentar a possibilidade de liberdade provisória nos crimes hediondos e nos equiparados, a exemplo do tráfico.

3. A divergência: apesar dessa inovação legislativa, vários julgados da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal adotaram o entendimento de que a proibição da liberdade provisória decorre do próprio texto constitucional, o qual veda a fiança nos crimes hediondos e nos equiparados. Eis alguns precedentes da 1ª Turma:

“1. A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da República à legislação ordinária (Constituição da República, art. 5º, inc. XLIII): Precedentes.” (STF, HC 98548, Relatora:  Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 24/11/2009, DJe-232)

“2. Se o crime é inafiançável e preso o acusado em flagrante, o instituto da liberdade provisória não tem como operar. O inciso II do art. 2º da Lei nº 8.072/90, quando impedia a “fiança e a liberdade provisória”, de certa forma incidia em redundância, dado que, sob o prisma constitucional (inciso XLIII do art. 5º da CF/88), tal ressalva era desnecessária. Redundância que foi reparada pelo art. 1º da Lei nº 11.464/07, ao retirar o excesso verbal e manter, tão somente, a vedação do instituto da fiança.” (STF, HC 98464, Relator:  Min. Carlos Britto, Primeira Turma, julgado em 03/11/2009)

Ocorre que a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, em recente julgado relatado pelo Ministro Eros Grau, não seguiu os precedentes no sentido de que a proibição da liberdade provisória decorre da inafiançabilidade. Na realidade, o relator expressamente consignou que essa interpretação é uma afronta “escancarada aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana”. Eis a suma desse importante julgado:

3.      Apelação em liberdade negada sob o fundamento de que o artigo 44 da Lei n. 11.343/06 veda a liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes. Entendimento respaldado na inafiançabilidade desse crime, estabelecida no artigo 5º, inciso XLIII da Constituição do Brasil. Afronta escancarada aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana. 4.      Inexistência de antinomias na Constituição. Necessidade de adequação, a esses princípios, da norma infraconstitucional e da veiculada no artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição do Brasil. A regra estabelecida na Constituição, bem assim na legislação infraconstitucional, é a liberdade. A prisão faz exceção a essa regra, de modo que, a admitir-se que o artigo 5º, inciso XLIII estabelece, além das restrições nele contidas, vedação à liberdade provisória, o conflito entre normas estaria instalado. 5.      A inafiançabilidade não pode e não deve — considerados os princípios da presunção de inocência, da dignidade da pessoa humana, da ampla defesa e do devido processo legal — constituir causa impeditiva da liberdade provisória. 6.      Não se nega a acentuada nocividade da conduta do traficante de entorpecentes. Nocividade aferível pelos malefícios provocados no que concerne à saúde pública, exposta a sociedade a danos concretos e a riscos iminentes. Não obstante, a regra consagrada no ordenamento jurídico brasileiro é a liberdade; a prisão, a exceção. A regra cede a ela em situações marcadas pela demonstração cabal da necessidade da segregação ante tempus. Impõe-se porém ao Juiz, nesse caso o dever de explicitar as razões pelas quais alguém deva ser preso cautelarmente, assim permanecendo.  Ordem concedida. (HC 101505, Relator:  Min. Eros Grau, Segunda Turma, julgado em 15/12/2009, DJe-027 DIVULG 11-02-2010 )

4. Síntese: vê-se que a questão em torno da liberdade provisória na lei de drogas e nos crimes hediondos mostra-se altamente controvertida, não havendo entendimento majoritário. Espera-se que, o quanto antes, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixe uma orientação jurisprudencial segura a respeito do tema.

De nossa parte entendemos que, ao vedar a liberdade provisória em determinado delito, o legislador retida do Poder Judiciário a análise de sua necessidade no caso concreto, criando-se verdadeira prisão automática para aquele que foi preso em flagrante.

10 respostas para O problema da liberdade provisória nos crimes hediondos e equiparados

  1. Azevedo disse:

    “No que diz respeito à prisão e à liberdade provisória, a Constituição Federal elegeu alguns delitos como inafiançáveis. Quanto a algumas infrações penais, declarou, de forma expressa, a inafiançabilidade e, quanto a outras, subordinou a vedação da fiança aos termos da lei ordinária. Os tribunais superiores sedimentaram o entendimento de possibilidade da liberdade provisória, nos termos estabelecidos pelo CPP, mesmo para o caso de inafiançabilidade proclamada expressamente pela Lei Fundamental.”
    Esse item foi cobrado pelo CESPE na prova da DPU e tido como certo. vejo que a expressão “sedimentaram” traz controvérsias.

  2. Gustavo disse:

    As leis brasileiras são feitas pra beneficiar a bandidagem. Parece que quem faz as leis pensa em si, e cria dispositivos que facilitem sua própria vida. Acho que a regra deveria ser a prisão automática mesmo, como bem disse o ministro. Prende primeiro, conversa depois.

  3. franciscofalconi disse:

    Azevedo, penso que a referida questão do CESPE foi malformulada, merecendo alteração no gabarito ou anulação!!! Pelo menos na pesquisa que fiz no site do STF para elaborar o presente post, percebi que as turmas têm posições divergentes sobre o tema da liberdade provisória!!!

  4. cris disse:

    Na minha opinião não poderia ser cobrado de candidatos em nenhum concurso uma questão objetiva sendo esta passivel de divergências .já sendo diferente numa prova subjetiva,onde o candidato tem a oportunidade de citar as várias correntes e optar pelo posicionamento de uma quando o assunto não tem entendimento marjoritário.

  5. liu disse:

    excelente resumo!
    apesar de acompanhar os informativos do STF eu nunca tive a oportunidade de fazer uma compilação sobre o tema e me confundia muito a respeito da questão.
    valeu!

  6. Marcio Albuquerque disse:

    Entendo da seguinte forma:
    A liberdade provisória SEM FIANÇA é uma situação ÓTIMA para o preso; a liberdade provisória COM FIANÇA é uma situação BOA para o preso.
    Ora, se a lei (e a CF/88)veda mesmo a situação BOA, quanto mais a ótima. Assim, mister se faz pensar que a inafiançabilidade abrange as duas formas de liberdade provisória acima expostas.
    Repoduzindo um “diálogo hipotético” entre a advogado do preso e o juiz:
    – Excelência, meu cliente pode pagar fiança para sair?
    – Não!
    – E se não pagar?
    – Aí, talvez possa!
    Mas aí surge a análise do artigo 310 do CPP, caput e seu parágrafo único, que fala sobre os requisitos para a preventiva.
    Matéria polêmica, tendo a inclinar-me para o entendimento dos Ministros Carmen Lucia e Aires Britto.
    À consideração dos nobres colegas.

    • Gustavo Farias disse:

      Achei simples e fantástico o entendimento do colega Marcio Alburqueque. Acho que o raciocínio do colega é o mais coerente, uma vez que não faria sentido proibir uma “situação ótima” e ao mesmo tempo beneficiar o preso com uma “situação boa”.

  7. Filipe disse:

    Oi Chico… Já que você abordou o tema, dá uma olhada aqui na dúvida que me surgiu acerca de liberdade provisória com fiança:

    Caso haja prisão em flagrante e não há os requisitos para a prisão preventiva, há direito de liberdade provisória sem fiança (art. 310, par. ún.). Caso haja prisão em flagrante em conjunto com os requisitos para a prisão preventiva, é vedada a liberdade provisória com ou sem fiança (art. 324, IV). Sendo assim, em que situação será cabível a fiança?

    Se eu não entendi de maneira errada, o instituto da liberdade provisória com fiança não apenas deve estar em desuso no Brasil, mas foi inviabilizado pelo atual ordenamento jurídico. O legislador deveria sistematizar melhor o tema.

    • franciscofalconi disse:

      Filipe, penso que a única justificativa para o uso da liberdade provisória com fiança reside no fato de que a sua concessão é mais célere do que a da liberdade provisória sem fiança. Em alguns casos, até o delegado de polícia pode arbitrar a fiança. Acredito que é, por esse motivo, que o instituto da fiança ainda persiste entre nós, sendo comum nos noticiários ouvir que “fulano” foi liberado após pagar a fiança. Imegine o tempo que esse “fulano” poderia ficar preso até o momento em que o juiz analisasse o auto de prisão. Abraço, Filipe.

  8. Newton Carneiro disse:

    Ou nos ajustamos aos Princípios Constitucionais ou vamos parar de falar sobre eles e fingir que tais princípios não existem. O princípio da Inocência ou da não culpabilidade, está esculpido em nossa Constituição Federal como uma garantia individual e, ainda, não podemos olvidar que o Brasil é signatário do Pacto de San Jose da Costa Rica, e que tal qual a nossa Constituição, homenageia o Princípio da Inocência como sendo um direito subjetivo do cidadão. Na verdade devemos entender que o legislador, legisla para o cidadão de bem, o homem honesto e trabalhador, cumpridor de seus deveres e bom pai de família; acontece que o bandido “pega carona” sendo beneficiado, e, não há outro remédio. Se o sujeito cometeu um crime e ainda não transitou em julgado uma sentença condenatória, ele é presumidamente inocente. Por certo, trata-se de uma presunção relativa que cederá com uma sentença condenatória,ao final de um processo de conhecimento, observado a ampla defesa e o contraditório. Antes disso, é admissível o cerceamento da liberdade, mas jamais como regra. A decisão Judicial que determinar a prisão cautelar de alguém deve vir motivada e com a demonstração da existência dos requisitos que autorizem a decretação da prisão preventiva. Ou aceitamos isso ou vamos parar de falar em Princípios Constitucionais. O que não se pode aceitar é a existência em nosso Ordenamento Jurídico, de prisões ex lege, ou seja, a lei determina a prisão antes do trânsito em julgado de uma sentença e antes mesmo do Devido Processo Legal, não dando oportunidade para o Judiciário analisar o caso concreto. Com certeza ficaria mais fácil de aceitar e entender o instituto da Liberdade Provisória, quando o cliente é alguém próximo de nossa família. Alguém que você acredita que é inocente.

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