Nova súmula do STJ: não-culpabilidade e aplicação da pena

O Superior Tribunal de Justiça aprovou dezenas de súmulas nos últimos meses. Entre os novos enunciados jurisprudenciais, é importante destacar o de número 444, cujo teor é o seguinte: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.”

Em matéria de aplicação da pena, o Código Penal adota o sistema trifásico. Inicialmente, com base nas circunstâncias judiciais, é fixada a pena base. Em seguida, com fulcro nas circunstâncias agravantes e atenuantes, chega-se à pena intermediária. Por fim, mediante a incidência de causas de aumento e diminuição, o magistrado obtém a quantidade de pena aplicável no caso concreto. Evidentemente, a dosimetria da pena não pára por aí, eis que ainda há a fixação do regime inicial e a verificação da possibilidade de substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos ou sursis.

A Súmula 444 em exame fixa o sentido e o alcance da expressão “antecedentes” prevista no art. 59 do Código Penal como circunstância judicial a ser valorada na primeira fase de aplicação da pena. Segundo Guilherme de Sousa Nucci (Código Penal Comentado, 2009, p. 395), há duas correntes sobre a matéria: a) mau antecedente engloba tudo que consta da folha corrida do réu, ou seja, trata-se de todo e qualquer envolvimento da pessoa com inquéritos e processos penais, ainda que arquivados ou extintos por absolvição; b)  mau antecedente diz respeito apenas à condenação com trânsito em julgado e que não gere a agravante da reincidência.

O teor da nova súmula não deixa dúvida: o STJ adotou em definitivo a segunda corrente,  a qual possui forte teor garantista, baseando-se no princípio da não culpabilidade (art. 5º, LVII, da CF). Esse  também é o entendimento doutrinário majoritário, sendo adotado, por exemplo, por Nucci: “não se devem levar em conta inquéritos arquivados, processos com absolvição ou em andamento, entre outros fatores transitórios ou concluídos positivamente para o réu, como causa de majoração da repremenda.”

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