STJ rejeita aplicação da teoria do fato consumado

27 de junho de 2010

Um assunto que não é tratado nos manuais de Processo Civil ou de Direito Administrativo, mas que possui grande importância prática é a “teoria do fato consumado”. Trata-se de uma criação jurisprudencial, baseada no princípio da segurança jurídica.

Segundo essa teoria, se uma pessoa obtém certa situação jurídica de vantagem por meio de tutela de urgência (cautelar ou antecipatória), o decurso do tempo no gozo dessa situação a consolida. Assim, mesmo que no julgamento de mérito se reconheça a inexistência do direito, o autor da ação continuará a usufruí-lo. Na doutrina, Odim Brandão Ferrerira afirma que “o fato consumado constitui argumento judicial utilizado para validar, em sentenças, as atividades ilegais protegidas por liminares, tão-somente porque o beneficiário delas já praticou o ato que lhe interessava, quando chegado o momento de decidir a causa.” [1]

Vejamos um exemplo clássico de aplicação do fato consumado. Por meio de liminar, uma pessoa se matricula em curso superior sem ter provado plenamente os requisitos para tanto (houve vício no vestibular). Quando o autor da ação está prestes a concluir o curso, o juiz profere a sentença. Ao estudar o caso com profundidade (coisa que não pode fazer no âmbito da liminar), o magistrado entende não existir o direito alegado pelo autor. Contudo, em nome do fato consumado, mantém o beneficiário da liminar no curso.

Embora seja bastante prestigiada na jurisprudência, há casos em que a teoria do fato consumado não é aplicada, o que mostra o casuísmo que a caracteriza. No informativo STJ 439, é possível colher um interessante caso em que se rejeitou a aplicação do fato consumado. Na espécie, um servidor federal obteve liminarmente remoção fora dos casos do art. 36 da Lei nº 8.112/1990. Trabalhou por quase dez anos na nova lotação. Contudo, ao julgar o recurso, entendeu-se que o servidor não tinha direito à remoção e que não seria aplicável o fato consumado. Vejamos:

REMOÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. Trata-se da remoção de servidor público, ora recorrente, que tomou posse no cargo de auditor fiscal da Receita Federal com lotação em Foz do Iguaçu-PR e, posteriormente, casou-se com servidora pública do estado do Rio de Janeiro, a qual veio a engravidar. Na origem, obteve antecipação de tutela que permitiu sua lotação provisória na cidade do Rio de Janeiro, há quase dez anos. Diante disso, a Turma entendeu que a pretensão recursal não encontra respaldo no art. 36, III, a, da Lei n. 8.112/1990 nem na jurisprudência, uma vez que o recorrente já era servidor quando, voluntariamente, casou-se com a servidora estadual. Assim, somente após o casamento, pleiteou a remoção, não havendo o deslocamento do cônjuge no interesse da Administração, logo não foi preenchido um dos requisitos do referido artigo. Quanto à teoria do fato consumado, entendeu, ainda, a Turma em afastá-la, pois a lotação na cidade do Rio de Janeiro decorreu de decisão judicial provisória por força de tutela antecipatória e tornar definitiva essa lotação, mesmo com a declaração judicial de não cumprimento dos requisitos legalmente previstos, permitiria consolidar uma situação contrária à lei. Daí negou provimento ao recurso. REsp 1.189.485-RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 17/6/2010.


[1] FERREIRA, Odim Brandão. Fato consumado: história e crítica de uma orientação da jurisprudência federal. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2002, p. 41.


Controle de constitucionalidade abstrato nos Estados

17 de junho de 2010

 Previsão. O sistema de controle de constitucionalidade abstrato dos Estados é previsto no art. 125, § 2º, da CF. Segundo esse dispositivo, “cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.”

 Parâmetro de controle. No sistema de controle de constitucionalidade dos Estados, o parâmetro a ser utilizado para aferir legitimidade dos atos impugnados é a respectiva constituição local. Por isso, em diversas oportunidades, o STF entendeu inconstitucionais normas que fixaram a Constituição Federal como parâmetro de controle.[1] Registre-se que quaisquer dispositivos das constituições estaduais podem servir como parâmetro no controle de constitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais e municipais. Assim, nada impede que seja argüida a inconstitucionalidade de lei com base em dispositivo da Constituição estadual que seja mera repetição da Constituição Federal, tal como se pode verificar no seguinte julgado do STF:

 “É competente o Tribunal de Justiça (e não o Supremo Tribunal), para processar e julgar ação direta contra lei estadual contrastada com a norma da Constituição local, mesmo quando venha esta a consubstanciar mera reprodução de regra da Carta Federal, cabendo, em tese, recurso extraordinário de decisão que vier a ser proferida sobre a questão.“[2]

Da mesma forma, as normas constitucionais estaduais de caráter remissivo podem embasar as ações diretas perante o respectivo Tribunal de Justiça. Remissivas são as normas cujo conteúdo somente é compreendido, mediante a consulta a outras normas. Exemplo de norma remissiva que pode eventualmente aparecer em alguma Constituição Estadual:  “Art. 22. A aposentadoria dos servidores públicos  estaduais observará o disposto no art. 40 da CF”. Segundo Gilmar Mendes, “tal qual o entendimento adotado na RCL n° 383 para as hipóteses de normas constitucionais estaduais que reproduzem dispositivos da Constituição Federal, também as normas constitucionais estaduais de caráter remissivo podem compor o parâmetro de controle das ações diretas de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça estadual.”[3]

 Legitimidade. O art. 125, § 2º, in fine, da CF estabelece que, no âmbito do sistema de fiscalização abstrata de normas dos Estados, é vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão. Esse dispositivo, evidentemente, não ordena que os Estados observem, por simetria, o disposto no art. 103 da CF. O que visa à norma é evitar que o constituinte estadual crie a legitimação única em favor de determinado órgão ou entidade. Assim, nada impede que a Constituição legitime na interposição de ação direta pessoas diversas das que constam do art. 103 da CF, a exemplo de deputado estadual ou do Defensor Público-geral do Estado. A título de exemplo, a Constituição do Estado do Rio de Janeiro conferiu legitimidade a essas pessoas e o STF entendeu que o preceito era constitucional:

ARGÜIÇÃO DE INVALIDADE, EM FACE DO MODELO FEDERAL DO ART. 103 CF, DA OUTORGA DE LEGITIMAÇÃO ATIVA A DEPUTADOS ESTADUAIS E COMISSÕES DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA, ASSIM COMO AOS PROCURADORES-GERAIS DO ESTADO E DA DEFENSORIA PÚBLICA: SUSPENSÃO CAUTELAR INDEFERIDA, A VISTA DO ART. 125, PAR. 4., DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.[4]


[1] STF, ADI N. 347-SP, Relator: Min. Joaquim Barbosa, Informativo 445. [2] STF, Rcl 4432/TO, Relator: Min. Gilmar Mendes, Fragmento da Decisão, Informativo 444. [3] Idem. [4] STF, ADI 558 MC, Relator:  Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 16/08/1991, DJ 26-03-1993 PP-05001


Princípio da insignificância e improbidade administrativa na jurisprudência do STJ

8 de junho de 2010

O problema. Questão de grande interesse prático consiste em saber se o princípio da insignificância pode ser aplicado aos casos de improbidade administrativa. Em interessante caso concreto, o STJ adotou o entendimento de que todo ato de improbidade, ainda que cause mínimo prejuízo ao erário, fere a moralidade administrativa, razão pela qual deve ser reprimido, mediante sanção compatível com a gravidade do fato.

O caso concreto. No Município de Vacaria/RS, o Chefe de Gabinete da Prefeitura foi acusado pelo Ministério Público Estadual de utilizar veículo municipal e três servidores integrantes da Guarda Municipal para transportar bens particulares. Para o órgão ministerial, a conduta do agente público violou a Lei de Improbidade Administrativa, razão pela qual foi interposta a ação respectiva, buscando a aplicação das sanções legais. Em sua defesa, o réu alegou que o prejuízo ao erário decorrente do fato foi mínimo (R$ 8,47), razão pela qual pediu a improcedência da ação de improbidade.

 A decisão do TJRS. Na primeira instância, o agente público foi condenado à pena de multa de R$ 1.500,00 pelo ato ilícito cometido, afastadas as demais sanções previstas na lei. Contudo, ao examinar a sentença em grau de apelação, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul assim se manifestou: “A prosaica importância de oito reais e quarenta e sete centavos que ensejou toda a movimentação do aparato judiciário, desde o inquérito civil até a propositura da ação civil pública, culminando em desproporcional sanção, poderia ensejar, quando muito, multa do mesmo porte, também por isso irrelevante. O princípio da insignificância cunhado pelos penalistas, têm como atípicas ações ou omissões que de modo ínfimo afetem o bem jurídico tutelado. Na verdade, tanto na esfera penal quanto tratando-se de ato ímprobo, a incidência indiscriminada da norma, sem que tenha o julgador a noção da proporcionalidade e da razoabilidade, importa materializar a opressão e a injustiça.” (Apelação Cível Nº 70012886412, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genaro José Baroni Borges, Julgado em 08⁄02⁄2006).

O posicionamento do STJ. Inconformado com o acórdão do tribunal de justiça gaúcho, o Ministério Público local interpôs recurso especial. Ao julgá-lo, o STJ deu provimento ao recurso, restabelecendo a sentença de primeiro grau, sob o fundamento de que o princípio da insignificância não pode ser utilizado para afastar a incidência da Lei de Improbidade. Disse o Ministro Relator no julgado:

“Nem toda irregularidade administrativa caracteriza improbidade, nem se confunde o administrador inábil com o administrador ímprobo. Contudo, se o juiz, mesmo que implicitamente, declara ou insinua ser ímproba a conduta do agente, ou reconhece violação aos bens e valores protegidos pela Lei da Improbidade Administrativa (= juízo de improbidade da conduta), já não lhe é facultado – sob o influxo do princípio da insignificância, mormente se por “insignificância” se entender somente o impacto monetário direto da conduta nos cofres públicos – evitar o juízo de dosimetria da sanção, pois seria o mesmo que, por inteiro, excluir (e não apenas dosar) as penas legalmente previstas. (…) A conduta ímproba não é apenas aquela que causa dano financeiro ao Erário. Se assim fosse, a Lei da Improbidade Administrativa se resumiria ao art. 10, emparedados e esvaziados de sentido, por essa ótica, os arts. 9 e 11. Logo, sobretudo no campo dos princípios administrativos, não há como aplicar a lei com calculadora na mão, tudo expressando, ou querendo expressar, na forma de reais e centavos.” (STJ, REsp 892.818/RS, Rel. Ministro  Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/11/2008, DJe 10/02/2010)


O que é o neoconstitucionalismo?

3 de junho de 2010

Após a Segunda Guerra Mundial, ficou evidente que o velho constitucionalismo europeu caracterizado pelo culto ao legislador e pelo fetiche à lei mostrou-se incapaz de evitar o surgimento de regimes totalitários responsáveis por sistemáticas violações a direitos fundamentais. Assim, sob as ruínas do velho continente, nasce um movimento, denominado “neoconstitucionalismo”, que procura reconstruir as bases do Direito Constitucional.

Em grande parte, foi essencial para o desenvolvimento do neoconstitucionalismo, a promulgação de constituições de caráter social e democrático, marcadas pela positivação de princípios jurídicos, pela previsão de amplos catálogos de direitos fundamentais e pela contemplação de normas programáticas. Inicialmente, na Itália (1947) e na Alemanha (1949) e, depois, em Portugal (1976) e na Espanha (1978), essas constituições marcam a ruptura com o autoritarismo e  sacramentam o compromisso  desses povos com a paz, o desenvolvimento e o respeito aos direitos humanos.

Esses novos marcos normativos somados à necessidade de superação de um passado recente de horrores exigiram uma nova postura na aplicação e interpretação do direito constitucional.

Assim, o neoconstitucionalismo proclama a primazia do princípio da dignidade da pessoa humana, a qual deve ser protegida e promovida pelos Poderes Públicos e pela sociedade. Da mesma forma, esse movimento enaltece a força normativa da constituição, a qual deixa de ser um mero catálogo de competências e de recomendações políticas e morais, para se tornar um sistema de preceitos vinculantes, capazes de conformar a realidade. No Brasil, os grandes marcos do neoconstitucionalismo são a abertura democrática vivida em meados da década de 1980 e a Constituição de 1988.

Em feliz síntese, Inocêncio Mártires Coelho ensina que esse novo constitucionalismo marca-se pelos seguintes aspectos: “a) mais Constituição do que leis; b) mais juízes do que legisladores; c) mais princípios do que regras; d) mais ponderação do que subsunção; e) mais concretização do que interpretação”.[1]

Para Luís Roberto Barroso, são características do neoconstitucionalismo a redescoberta dos princípios jurídicos, (em especial a dignidade da pessoa humana), a expansão da jurisdição constitucional com ênfase no surgimento de tribunais constitucionais e o desenvolvimento de novos métodos e princípios na hermenêutica constitucional.

Observe-se que as leituras desses autores em pouco se diferem. Na realidade, mais do que decorar teorias ou pontos de vista, o que interessa é que os intérpretes e aplicadores do direito busquem tornar a Constituição viva e eficaz.


[1] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 127.