Penas restritivas de direitos e crime de tráfico ilícito de drogas

Com a finalidade de reprimir com maior intensidade os crimes de tráfico ilícito de drogas, o art. 44 da Lei nº 11.343/2006 prevê , nesses delitos, não ser possível a conversão de penas privativas de liberdade em  penas restritivas de direito (as chamadas “penas alternativas”).

Para a doutrina criminal garantista, essa restrição é inconstitucional, por ferir os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. À luz desse pensamento, uma vez preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, seria razoável permitir que  traficantes primários e com bons antecedentes pudessem se beneficiar das penas restritivas de direitos, as quais são amplamente eficazes para concretizar a finalidade ressocializadora da pena.

Ao enfrentar legitimidade do art. 44 da Lei nº 11.343/06, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em incidente de inconstitucionalidade,  entendeu que não fere a Constituição a vedação da aplicação de penas alternativas aos que cometeram tráfico ilícito de drogas:

ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INCONVERSIBILIDADE DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 33, § 4º E ART. 44, CAPUT, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. Se a lei deve assegurar indiscriminadamente ao juiz o arbítrio para, no caso do tráfico ilícito de entorpecentes, substituir a pena privativa da liberdade pela pena restritiva de direitos, o próprio art. 44 do Código Penal seria inconstitucional ao excluir desse regime os crimes cometidos à base da violência ou de grave ameaça à pessoa – e com maior razão. Com efeito, as hipóteses excludentes do regime de substituição de penas, contempladas no art. 44 do Código Penal, tem como suporte unicamente o critério do legislador ordinário; já a inconversibilidade das penas quando a condenação decorre do tráfico ilícito de entorpecentes têm por si a vontade do constituinte, que em dois momentos destacou a importância da repressão a esse crime, a saber: – primeiro, no  art. 5º, XLIII, já citado, a cujo teor a lei considerará inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, dentre outros, o tráfico ilícito de entorpecentes; –  segundo, no art. 5º, LI, que autoriza a extradição do brasileiro naturalizado comprovadamente envolvido no tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.Argüição de inconstitucionalidade rejeitada. (AI no HC 120353/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministro Ari Pargendler, Corte Especial, julgado em 04/11/2009, DJe 18/12/2009)

Evidentemente, esse polêmico tema não tardou em chegar à Suprema Corte. No âmbito do HC 97256/RS impetrado pela Defensoria Pública da União, o Plenário do STF discutiu, em profundidade, a proibição da aplicação das penas restritivas de direito aos que praticaram o crime de tráfico ilícito de drogas. Por seis votos a quatro, sagrou-se vencedora a corrente liderada pelo Min.  Carlos Ayres Britto, para quem a restrição contida no art. 44 da Lei de Drogas viola a Constituição em razão dos seguintes aspectos:

a) a jurisprudência do STF admite a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, seja em relação dos crimes hediondos (Lei nº 8.072/90), seja em relação aos crimes tipificados na antiga lei de drogas (Lei 6.368/76).

b) o texto constitucional, ao tratar das restrições a serem impostas àqueles que praticaram crimes hediondos, não incluiu a vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

c) o processo de individualização da pena possui três momentos singulares e complementares: o legislativo, o judicial e o executório (administrativo) . Todas essas etapas destinam-se “a garantir o axioma da pena particularizada ou rigorosamente personalizada, inextensível, portanto, a qualquer outro indivíduo”. Nessa linha de pensamento, o princípio da individualização da pena reconhece “que cada ser humano é um microcosmo, que não se poderia repetir na sua conformação psicofísica e espiritual”. Assim, uma simples lei não pode subtrair dos magistrados o poder-dever de aplicar ao réu a sanção mais adequada e suficiente para puni-lo.

d) Tratados e Convenções Internacionais, incorporados ao direito pátrio, conferem tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes para possibilitar alternativas ao cárcere. Nesse sentido, a Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas incorporadas ao direito interno pelo Decreto 154/91.

Nesse julgamento, ficaram vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Ellen Gracie e Marco Aurélio, que defenderam a liberdade do Congresso Nacional em fixar políticas repressivas contra o grave problema das drogas.

Como a decisão do STF foi proferida em controle difuso de constitucionalidade, seus efeitos se restringem ao caso concreto, não havendo que se falar em efeito vinculante.  O que poderá ocorrer é a  futura edição de súmula vinculante, tal como se deu no caso da progressão de regime em crimes hediondos.

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