Dispensa de licitação por emergência ou calamidade pública: a nova jurisprudência do TCU

I – Considerações iniciais

1. Segundo o art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, é possível a contratação direta, dispensando-se a licitação, nos casos de emergência ou calamidade pública. Essa norma tradicionalmente é vista com reservas pela doutrina e pela jurisprudência dos Tribunais de Contas.

2. Sendo a licitação um dos instrumentos básicos para a concretização da isonomia na gestão pública, os administradores devem, ao máximo, fundamentar sua atuação em planejamentos e previsões técnicas, capazes de equilibrar as demandas da sociedade e a prevalência do processo licitatório. A regra, portanto, é obrigatoriedade do certame licitatório; a sua dispensa  sobretudo  em casos de emergência ou calamidade, é a exceção.

3. Feitas essas considerações, o tema central deste post pode assim ser resumido: a situação emergencial decorrente de negligência ou falta de planejamento do gestor pode embasar licitamente a contratação direta com fulcro no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93.?

II – A dispensa de licitação em situações emergenciais

1. Nos casos de calamidade e de emergência, exige-se uma atuação  imediata e urgente do Estado, sob pena da ocorrência de  dano em detrimento de pessoas ou de bens. Enquanto a calamidade pública envolve fatos da natureza que causam risco geral (ex. secas ou inundações), devendo ser reconhecida  por decreto do Poder Executivo, a emergência implica em risco particularizado , não dependendo de reconhecimento formal por ato do Chefe de Governo.

 2. Acerca da aplicação do art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93, é possível verificar a existência de alguns pressupostos para sua incidência. Vejamos: a) Potencialidade do dano ou perigo: a emergência não pode ser teórica, mas real e iminente.  b) A contratação deve ser adequada para a eliminação do risco: segundo Justen Filho, “Não basta alegar a existência de urgência, mas é necessário demonstrar que a contratação se afigura como instrumento efetiva de atendimento a tais carências.”

III – A velha jurisprudência do TCU

1.  Imaginemos que todo ano uma cidade é procurada por inúmeros turistas em razão dos festejos  juninos. Por falta de planejamento, o prefeito e seus secretários omitem-se em iniciar as licitações respectivas pelo menos três meses antes das festas. Nas vésperas do grande evento, o gestor alega emergência e contrata diversas empresas para garantir sua realização. Seriam esses contratos válidos?

2. No passado, o TCU, em inúmeras decisões, afirmou que a desídia administrativa não serve para justificar dispensa de licitação por emergência. Segundo aquele órgão de controle externo, é pressuposto da dispensa preconizada no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93 ” que a situação adversa, dada como de emergência ou calamidade pública, não tenha se originado, total ou parcialmente, de desídia administrativa ou má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do agente público que tenha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação”. [1]

IV – A nova jurisprudência do TCU

1. Recentemente, o TCU emitiu emblemática decisão, mudando sua tradicional jurisprudência a respeito da negligência do gestor como fonte das situações emergenciais. O Plenário daquela Corte assentou que:  “A situação prevista no art. 24, IV, da Lei n° 8.666/93 não distingue a emergência real, resultante do imprevisível, daquela resultante da incúria ou inércia administrativa, sendo cabível, em ambas as hipóteses, a contratação direta, desde que devidamente caracterizada a urgência de atendimento a situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares”.” (Acórdão n.º 1138/2011-Plenário, TC-006.399/2008-2, rel. Min. Ubiratan Aguiar, 04.05.2011)

2. Para o relator, “há que se separar a ausência de planejamento da contratação emergencial propriamente dita, tratando-as como questões distintas”. Nesse quadro, a contratação emergencial o correria “em função da essencialidade do serviço ou bem que se pretende adquirir, pouco importando os motivos que tornam imperativa a imediata contratação”. Assim, “na análise de contratações emergenciais não se deve buscar a causa da emergência, mas os efeitos advindos de sua não realização”.

3. Com base nesse entendimento, o TCU julgou improcedente representação contra a Companhia Hidro Elétrica do São Francisco – (Chesf), acerca de supostas irregularidades na contratação de empresa, para a prestação de serviços na área de propaganda e publicidade para alertar agricultores acerca dos efeitos nocivos das queimadas em linhas de transmissão daquela empresa, por meio de processo de dispensa de licitação fundamentada no art. 24, inciso IV, da Lei n.º 8.666/1993.


[1] Decisão publicada no DOU em 21/06/94, Seção I, p. 9.042..

6 respostas para Dispensa de licitação por emergência ou calamidade pública: a nova jurisprudência do TCU

  1. Jo jo w disse:

    Será que o TCU arregou? Agora, mais do que nunca, teremos a farra dos contratos emergenciais!

  2. Mais um absurdo do Brasil, abrindo um precedente perigoso em virtude das obras atrasadas da Copa e Olimpíadas.

  3. expedito da silva viana disse:

    No meu entendimento o TCU, agiu correto, em mencionar que o art. 24, Inciso IV, da Lei de Licitação, não define claramente o que vem a ser “emegencia”, ou seja, a emergencia se origina pela situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, mesmo que haja negligencia do gestor, a emergencia comprovada pela falta de serviços essenciais a população não deixa de existir.

  4. Faz sentido, a meu ver. Mas o administrador, em se comprovando sua culpa ou dolo, deve ser responsabilizado (improbidade e civil comum) pelos danos sociais que uma contratação sem licitação provocam.

    A contratação sem licitação, por emergência, neste novo posicionamento, não exclui a responsabilidade por improbidade e civilista genérica do administrador. Uma coisa é o combate à emergência. Outra a responsabilidade de administrador culposo/doloso que, por sua atuação à margem da lei (culposa ou dolosa) gerou a necessidade de contratação sem licitação.

    São situações distintas.

  5. Jose Valter Cavalcante da Silva disse:

    Há um aspecto importante a ser observado: a questão da culpa/dolo do agente. A prova deve ser consistente.

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