A prisão preventiva na Lei nº 12.403/2011: a concretização do princípio da proporcionalidade no processo penal

I. Contextualização

Há poucos dias entrou em vigor a Lei nº 12.403, de 04 de maio de 2011. A finalidade do novel diploma foi alterar dispositivos do Código de Processo Penal, “relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares, e dá outras providências”.

Embora possa ser considerada inovadora por prever novas medidas cautelares e ressuscitar o instituto da fiança, a idéia central do legislador é velha, pelo menos para os que acompanham a jurisprudência do STF. Com efeito, buscou-se tornar claro que a prisão preventiva é exceção, devendo apenas ser decretada, de forma fundamentada, em casos extremos (concretização judicial do princípio da proporcionalidade).

Como exemplo dessa jurisprudência, veja-se o julgamento do HC 95009-SP, impetrado em favor de Daniel Dantas. Nesse julgado, o Ministro Eros Grau, ao fundamentar a concessão de liberdade ao banqueiro, assentou que “antes do trânsito em julgado da sentença condenatória a regra é a liberdade; a prisão, a exceção. Aquela cede a esta em casos excepcionais. É necessária a demonstração de situações efetivas que justifiquem o sacrifício da liberdade individual em prol da viabilidade do processo.”

Com a Lei nº 12.403, de 04 de maio de 2011, essa linha de pensamento, estará ao alcance de todos, podendo servir não apenas aos que possuem dinheiro suficiente para ingressar com um habeas corpus nos tribunais superiores, como também aos pobres desvalidos que aparecem diariamente nas páginas policiais  e nos programas locais sensacionalistas.

II. As novas medidas cautelares

A Lei nº 12.403/2011 promoveu uma revolução no âmbito das medidas cautelares processuais penais. Como é de conhecimento amplo, as medidas cautelares são provimentos judiciais que buscam garantir a efetividade do processo. Imagine-se que um réu encontra-se solto, ameaçando testemunhas e peritos. É evidente que sua liberdade está atrapalhando a instrução do processo penal, razão pela qual a decretação de prisão preventiva (medida cautelar) é essencial para garantir a efetividade da jurisdição.

Com a nova lei, são previstas, no art. 319, novas medidas cautelares, tais como a “suspensão do exercício de função pública”,  a“proibição de ausentar-se do país” ou a “monitoração eletrônica”. Assim, se houver provas de que um réu poderá fugir, impedindo a aplicação da lei penal, ao invés da prisão, poderá ser determinado seu monitoramento eletrônico. Segundo a doutrina, o art. 319 traz um rol exemplificativo, podendo o juiz, de acordo com o poder geral de cautela, determinar outras medidas para além daquelas previstas em lei.

Nesse contexto, o legislador claramente inspirou-se no princípio da proporcionalidade (também conhecido como “proibição do excesso”). De acordo com esse postulado normativo, as restrições a direitos fundamentais, a exemplo da liberdade, devem ser excepcionais, proibindo-se o excesso. Se uma medida menos gravosa (p. ex., monitoramento eletrônico) pode atingir a finalidade (efetividade do processo), não é lícito determinar uma providência mais dura, como a prisão preventiva.

A concretização do princípio da proporcionalidade fica clara quando se lê o art. 282, caput, do CPP, segundo o qual: “Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado”.

III – A novo perfil da prisão preventiva

A prisão preventiva é mais grave medida cautelar a que pode ser submetido o indivíduo, razão por que “será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)” (art. 282, § 6º, do CPP). A decretação da prisão preventiva deve observar três exigências: a) os requisitos legais; b) os pressupostos; c) os fundamentos. Todos esses elementos devem ser motivados, com elementos concretos e não com meras conjecturas.

Com a nova lei, os requisitos da preventiva tornaram-se mais rígidos, exatamente para deixar clara, mais uma vez, a excepcionalidade da medida cautelar, conforme o princípio da proporcionalidade. Ei-los: a) crime doloso apenado com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; b) reincidência em crime doloso, salvo se, em relação à condenação anterior, entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação (art. 64, I, CP); c) crime violento praticado em circunstância doméstica ou familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução de medidas protetivas de urgência; d) caso de dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou ausência de fornecimento de elementos suficientes para esclarecê-la.

Em relação aos pressupostos, não há novidade. Permanece a exigência de prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria (art. 312, caput, parte final, CPP). Por fim, os fundamentos (motivos) são os seguintes (312, caput, primeira parte, e art. 312, parágrafo único, CPP): a) garantia da ordem pública; b) garantia da ordem econômica; c) conveniência da instrução criminal; d) assegurar a aplicação da lei penal; e) descumprimento de obrigação imposta por força de outra medida cautelar (art. 282, § 4º, CPP).

IV. A polêmica

Nos jornais, está sendo propalada a notícia de que, por força da nova lei, milhares de presos serão postos em liberdade. De fato, isso poderá ocorrer. Contudo, é apenas a conseqüência lógica de uma lei que concretiza os direitos fundamentais de forma clara e objetiva.

No Brasil, a prisão preventiva é um instituto banalizado. Muitos juizes a decretam sem a observância dos requisitos, pressupostos e fundamentos, o que equivale a transformá-la em uma pena antecipada. Por outro lado, nos casos de flagrante delito, muitas pessoas são mantidas indevidamente presas, em descompasso com regra segundo a qual a liberdade provisória se impõe, quando não estiverem presentes os requisitos da preventiva.

Nesse contexto, a liberalização em massa de presos ocorrerá pelo fato de que não cabe a prisão preventiva e, portanto, a manutenção do flagrante nos casos de crime doloso apenado com pena privativa de liberdade máxima inferior a 4 (quatro) anos. Como dissemos no início deste post, haverá a “democratização da liberdade”. O que antes era conseguido pelos ricos no STF será permitido aos pobres no juiz de 1ª instância.

14 respostas para A prisão preventiva na Lei nº 12.403/2011: a concretização do princípio da proporcionalidade no processo penal

  1. KIKA disse:

    A Nova legislação penal permite que 98% dos crimes sejam afiançáveis;a lei 12.403/11 traz que em suma haverá apenas prisão cautelar temporária ou preventiva,dai a prisão em flagrante será convertida em preventiva ou relaxada quando ilegal,ou ainda substituida pela liberdade provisória,com ou sem medidas cautelares alternativas.Daí essa modificação veio realmente para desafogar as penitenciárias mas na prática espero que não ocorra injustiças que a sociedade venha a pagar por elas,ou seja,resta saber se vai funcionar tal medida no país como o nosso!

  2. kika disse:

    A Nova legislação penal permite que 98% dos crimes sejam afiançáveis;a lei 12.403/11 traz que em suma haverá apenas prisão cautelar temporária ou preventiva,dai a prisão em flagrante será convertida em preventivaou relaxada quando ilegal,ou ainda substituida pela liberdade provisória,com ou sem medidas cautelares alternativas.Espero que essa medida venha a contribuir efetivamente para desafogar as penitenciárias do país e não venha a ser cometida alguma injustiça para prejudicar a sociedade,ou melhor, que possa dar certo tal modificação na situação real do nosso país!

  3. Vou ser bem polêmico, fugindo do direito – a nova lei serviu para monetarizar os crimes, ou seja, estabelecer um piso e um teto para os crimes.

    Agora será assim, cometo um crime e depois te pago, ok. Logo, logo, serão montadas máfias da fiança.

    Utilizando-se da desculpa de esvaziar as prisões (lotadas em virtude da própria ineficiência dos governantes) e evitar o exagero de prisões arbitrárias (porquê não corrigir os erros, exigir mais preparo das autoridades policiais/judiciais e responsabilizar em caso de exagero?), modificaram a legislação de forma exagerada e indiscriminada.

    A sensanção de impunidade no Brasil só aumentará. Concordo quando vc diz que houve uma democratização, só que para pior, agora ninguém vai preso.

  4. Zozoi disse:

    Concordo com a opinião do caro Jorge pois essa democratização foi para pior mesmo…não se pode resolver assim na base da fiança pagando por cometimento de delitos …Ao invés disso, deveriam procurar outra forma responsável para resolver o problema das prisões lotadas mas não retificando um erro com outro maior ainda!

  5. marcia machado disse:

    Lei 12.403, de 4 de maio de 2011 introduziu significativas mudanças na prisão processual.
    Estou fazendo um artigo para conclusão de curso de direito “TCC”, e o meu tema é sobre a nova lei 12403/11, e minha pergunta é:
    – A decretaçao de uma dessas medidas cautelares diversas da prisao garantira a ordem publica?
    – Quem fiscalizará estas medidas cautelares?
    -O juiz pode ou nao pode decretar a prisao preventiva de oficio?
    – Como ficou o conjunto de artigos do sistema processual penal que cuida da prisão?
    – Como foram regulamentadas as questões da prisão em flagrante, da prisão preventiva, da fiança, da liberdade provisória?
    – Como ficou a questão da prisão especial?

    Att
    Marcia Regina

  6. franciscofalconi disse:

    Prisão preventiva: nova lei e falta de fundamentação

    Ao aplicar a nova redação do art. 313, I ,do CPP [“Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos”], alterado pela Lei 12.403/2011, a 2ª Turma concedeu habeas corpus para cassar o decreto de prisão preventiva exarado em desfavor dos pacientes. Na espécie, eles foram acusados pela suposta prática dos delitos de resistência (CP, art. 329) e de desacato (CP, art. 331), ambos com pena máxima abstratamente cominada de 2 anos de detenção. Apontou-se que, com as inovações trazidas pela referida lei — a qual dispõe sobre matérias pertinentes à prisão processual, fiança, liberdade provisória, e demais medidas cautelares — a segregação, no caso, seria imprópria. Ademais, entendeu-se que o magistrado não reunira dados concretos hábeis a justificar a necessidade da constrição cautelar como meio necessário e inafastável para se resguardar a aplicação da lei penal. Ao contrário, assinalou-se que fora utilizado formulário padrão, previamente elaborado, o que evidenciaria, de forma flagrante, a ausência de individualização dos decretos prisionais.
    HC 107617/ES, rel. Min. Gilmar Mendes, 23.8.2011. (HC-107617)

  7. franciscofalconi disse:

    Sobre o tema: “Decreto nº 7.627, de 24.11.2011 – Regulamenta a monitoração eletrônica de pessoas prevista no Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, e na Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 – Lei de Execução Penal.”

  8. Grasiela disse:

    Tambem estou fazendo TCC da lei 12403/11

    se tiver materiais, e puder enviar , nao achei que fosse tao complicado fazer esse tcc.
    Obrigada

    • Hércules disse:

      Prezada Grasiela,

      Por coincidência meu trabalho de conclusão de curso também pe relacionado com a Lei 12.403/2011, mormente que no que tange às medidas cautelares. Estou ainda na fase do projeto de monografia e estou tendo muita dificuldade para encontrar autores e concluir a revisão de literatura, eis que é exigido a indicação de 15 autores. Vou deixar aqui meu e-mail e, se possível, gostaria que me ajudasse neste sentido.
      Desde já, grato.

      Hércules
      jrfrus@hotmail.com

  9. email dora.1960@hotmail.com disse:

    Eu achei essa lei um absurdo, em vez de ter uma Lei mais severa, como pagar a pena integral trabalhando e estudando no proprio sistema para sair um cidadão de bem, não colocar na rua do jeito que entrou, meu ponto de vista é esse

  10. Sabrina de Mattos disse:

    Também estou elaborando minha monografia sobre o tema, e estou com bastante dificuldade…
    Quem já fez ou quem tiver material, por favor pode encaminhar no meu e-mail. sabrinademattos@hotmail.com

    O tema é O regime jurídico das cautelares processuais penais em face da lei 12.403/2011

    Obrigada

  11. caroline esteves disse:

    tambem estou fazendo nesse tema, se alguem puder me ajudar, meu e-mail caroline.esteves@hotmail.com

  12. Thaís disse:

    Também estou elaborando sobre o tema! Se alguém puder me ajudar, agradeço muito, uma vez que tenho que entregar o meu até o dia 30/04 (agora).
    tatadrummond@hotmail.com
    o meu tema é prisão preventiva

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