Especial Execução Fiscal – 3ª Parte – A exceção de pré-executividade

Na terceira parte deste especial sobre execuções fiscais, será abordado o instituto da exceção de pré-executividade.

Em qualquer execução de título extrajudicial, o palco privilegiado para a defesa do executado são os embargos. Trata-se de uma ação autônoma de impugnação geradora de um processo incidental de conhecimento, na qual o devedor pode amplamente alegadar matérias de fato e de direito com o fim de desconstituir a execução.

Na execução por quantia certa de títulos extrajudiciais regida pelo CPC, tão logo o devedor é citado, surgem duas possibilidades: cumprir a obrigação em três dias ou aforar embargos no prazo de 15 dias. Na execução fiscal, o executado é citado para pagar ou fazer depósito da quantia cobrada no prazo de cinco dias, sendo que, por conta da regra especial do art. 16, § 1º, da Lei n.º 6.830/1980, a oposição de embargos só pode ser feita, caso o juízo esteja garantido, mediante penhora ou depósito.

 Em razão da exigência de garantia do juízo, exsurge um outro instrumento de defesa do executado importantíssimo na execução fiscal: a exceção de pré-executividade. Cuida-se de simples petição por meio da qual são arguidos pelo devedor, nos autos da própria execução, matérias apreciáveis de ofício pelo juiz, a qualquer tempo e grau de jurisdição,a saber: a) defesas referentes à observância do princípio do menor sacrifício do devedor; b) defesas atinentes à admissibilidade da própria execução, com destaque para a ausência de pressupostos processuais, de condições da ação ou da liquidez, certeza e exigibilidade do título executivo; c) defesas referentes à nulidade absoluta de atos do procedimento executivo1; d) prescrição e decadência (STJ, AgRg no REsp 10376/SE, DJe 17/09/2012)

A exceção de pré-executividade tem uma grande vantagem, pois não está sujeita a prazos. Por isso, antes ou após o término do prazo dos embargos, podem surgir situações em que o devedor necessita fazer valer o direito de defesa, sendo a exceção o melhor caminho para ventilar matérias de ordem pública. Aliás, o fato de a exceção poder ser utilizada após o prazo dos embargos é o que garante sua sobrevivência na execução de títulos extrajudicias regida pelo CPC mesmo após a reforma da Lei n.º 11.382/2006.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, é pacífica a possibilidade da  arguição de temas exclusivamente de direito por meio da exceção de pré-executividade, desde que desnecessária a dilação probatória. Esse é o teor da Súmula n. 393: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” 

Observe-se que, à luz dessa súmula, dois são os requisitos para o manejo da exceção: a) ser a matéria de ordem pública (temas que o juiz pode conhecer independentemente da iniciativa das partes); b) não depender de dilação probatória (a matéria deve ser provada documentalmente de plano, não podendo haver perícia ou oitiva de testemunhas).

Por fim, caso o resultado do julgamento da exceção seja a extinção do processo executivo, o recurso cabível será a apelação; contudo, na hipótese de a exceção ser rejeitada ou parcialmente acolhida, será adequado o manejo do agravo de instrumento. Registre-se que o acolhimento, ainda que parcial da exceção, sujeitará o exequente ao pagamento de honorários sucumbenciais (STJ, EDcl no AgRg no REsp 1319947 / SC, DJe 14/11/2012).

1WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. 11ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 476.

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