A atuação do Advogado-Geral da União no controle concentrado de constitucionalidade

O Advogado-Geral da União possui duas funções definidas na Constituição Federal. Há uma competência geral (art. 131), que é a chefia da Advocacia-Geral da União e outra especial, relacionada ao controle de constitucionalidade abstrato, a qual é prevista no art. 103, § 3º, da CF:

§ 3º – Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.

Segundo o citado dispositivo, compete à figura do Advogado-Geral da União a relevante missão constitucional de defender, no âmbito do controle abstrato de normas, a lei ou ato normativo impugnado, seja ele federal ou estadual. Observe-se que, caso a lei impugnada for oriunda de algum Estado-membro da federação, o Advogado-Geral não atuará como órgão federal, mas como um ator jurídico nacional, desempenhando a função de defensor legis.

Contudo, o STF admite que Advogado-Geral não é obrigado a sempre defender uma lei tida por inconstitucional. Segundo a Suprema Corte, caso exista jurisprudência pacífica acerca da inconstitucionalidade argüida, não há sentido exigir do Advogado da União a defesa de lei manifestamente contrária à Carta Magna. Há outro caso em que o Advogado-Geral não está obrigado a defender o ato impugnado. É a situação em que se questiona a constitucionalidade de lei contrária aos interesses da União. De fato, nessa hipótese, cabe-lhe o dever de proteger o interesse federal, mesmo que isso implique na abdicação da função de defensor legis.

Finalmente, o Advogado-Geral não participa dos processos referentes às ações declaratórias de constitucionalidade e às ações diretas de inconstitucionalidade por omissão. Com efeito, na ADC almeja-se a declaração de constitucionalidade da lei; na ADI por omissão, objetiva-se o reconhecimento de uma situação de mora legislativa, não havendo, em ambos os casos, matéria a ser defendida por tal autoridade.

O lanche dos desembargadores do TJSP

No site da Associação dos Servidores do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – ASSETJ, foi divulgado um ato administrativo, no mínimo, curioso. O Presidente da maior e mais tradicional Corte de Justiça estadual do Brasil constituiu uma comissão formada por dois desembargadores para tratar de um assunto muito “apetitoso”: o lanche dos magistrados. É incrível a criatividade dos gestores públicos brasileiros no quesito “criação de comissões irrelevantes”. Para não pensarem que a notícia é uma invenção  fruto da intriga sindical,  vejam o inteiro teor da portaria:

PORTARIA Nº 7.948/2010

O Desembargador ANTONIO CARLOS VIANA SANTOS, Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no uso de suas atribuições legais,

 RESOLVE:

NOMEAR os Desembargadores GUILHERME GONÇALVES STRENGER e ROBERTO NUSSINKIS MAC CRACKEN, como Coordenadores do lanche dos Desembargadores da Corte.
REGISTRE-SE. PUBLIQUE-SE.CUMPRA-SE

São Paulo, 05 de novembro de 2010.
ANTONIO CARLOS VIANA SANTOS, Presidente do Tribunal de Justiça.

Uso de drogas e princípio da insignificância

Um assunto extremamente polêmico voltou a ser discutido no STF. Trata-se da aplicação do princípio da insignificância aos casos em que militares usam pequenas quantidades de drogas em unidades das Forças Armadas.

Em 24 de junho de 2008, a 2ª Turma do STF, no HC nº 90125, relatado pelo Ministro Eros Grau, entendeu que o princípio da insignificância afastava a tipicidade material da conduta consistente em portar, no interior da unidade militar, pequena quantidade de maconha. Para Eros Grau, “a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica constituem os requisitos de ordem objetiva autorizadores da aplicação do princípio da insignificância.”

Conforme notícia contida no Informativo STF nº 605, essa orientação parece ter mudado. É que o Plenário da Suprema Corte, no HC 103684/DF, relatado pelo Ministro Ayres Britto, entendeu que a posse de 0,1 g de maconha é crime, não havendo que se cogitar a aplicação do princípio da insignificância. Nesse caso, considerou-se que o uso de drogas por militar fere os princípios fundamentais da hierarquia e da disciplina.

A questão, de fato, é muito interessante.

No âmbito da Lei de Drogas, o uso de entorpecentes é considerado crime (art. 28 da Lei nº 11.343/08); porém, em nenhuma hipótese, o usuário pode sofrer privação da liberdade, mediante prisão. Na realidade, as penas aplicáveis são meramente restritivas de direitos: a) advertência sobre os efeitos das drogas; b) prestação de serviços à comunidade; c) medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Por sua vez, nos termos do art. 290 do Código Penal Militar, o uso de drogas no âmbito castrense é crime, mas sujeito à reclusão de até cinco anos, sendo equiparado ao próprio tráfico de drogas.

Observe-se que o mesmo fato (usar drogas) tem conseqüências jurídicas completamente diferentes, conforme se dê dentro ou fora de uma unidade militar. No âmbito militar prevalece a disciplina rígida do Código Penal respectivo, que é considerado lei específica.

Para o Ministro Ayres Brito, o fato de o art. 290 do CPM não distinguir os usuários dos traficantes não fere a proporcionalidade, pois “o aludido preceito cominaria somente a pena máxima aplicável ao delito, o que permitiria ao juiz sentenciante estabelecer a justa medida entre os atos praticados e o crime, a partir do exame das circunstâncias objetivas e subjetivas da situação concreta.”

STF: liminar pode determinar a nomeação de aprovado em concurso público

No direito processual brasileiro, a concessão de medidas de urgência antecipatórias ou cautelares contra a Fazenda Pública sofre severas restrições. De acordo com as Leis nº 8.437/1992, nº 9.494/1997 e 12.016/2009 (art. 7º, § 2º), não é possível a concessão de liminares que envolvam a reclassificação, concessão de aumento ou extensão de vantagens.

Nesses casos, a execução das obrigações de pagar somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado das respectivas sentenças condenatórias. No plano jurisprudencial, essas restrições ao uso da antecipação de tutela foram consideradas constitucionais pelo STF no julgamento da ADC nº 4 (Ação Declaratória de Constitucionalidade).

Diante dessas restrições, questiona-se se alguém pode ser nomeado em cargo público por força de uma liminar. Imaginemos que certa pessoa seja aprovada em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital. Ocorre que a Administração Pública não a nomeia ou mesmo contrata precariamente pessoas para fazer a mesma função do cargo. Como todos sabem, essas comuns situações implicam na existência de direito à nomeação. Diante das vedações impostas ao uso de liminares contra a Fazenda Pública, essa pessoa pode ser nomeada por força de uma decisão interlocutória? Não estaria o juiz que concede a liminar criando despesas na folha de pagamento, tal como uma reclassificação ou concessão de aumento a alguém que já é servidor?

Recentemente, o STF reiterou o entendimento no sentido de que o artigo 1º, da Lei 9.494/97 não impede a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública determinando a nomeação em cargo público. Assim, uma decisão desse jaez não fere a ADC nº 4. O caso envolvia Reclamação (RCL 8894) movida pela União em face de decisão que nomeou e assegurou a posse de uma aprovada em concurso, ocorrido em 1992, para o cargo de juiz de Direito substituto do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.