O controle difuso nos tribunais: análise da reserva de plenário (art. 97 da CF)

1. A cláusula da reserva de plenário. Na estrutura judiciária brasileira, os tribunais, em regra, são divididos em órgãos fracionários menores, denominados “seções”, “câmaras” ou “turmas”. Ao julgar uma causa  originária ou recursal,  o órgão fracionário menor não pode, mesmo entendendo que uma lei viola a constituição,  declará-la inconstitucional e seguir no julgamento do feito. Nos termos do art. 97 da Constituição, somente o plenário ou a corte especial do tribunal (órgãos fracionários maiores), pelo voto da maioria absoluta de seus membros, pode declarar inconstitucional lei ou ato normativo. Trata-se da “cláusula da reserva de plenário”.

2. O incidente de inconstitucionalidade. Tecnicamente, a declaração de inconstitucionalidade de norma pelos tribunais, no controle difuso, deve se dar por meio do incidente de inconstitucionalidade. O procedimento desse incidente é regido pelos artigos 480 a 482 do Código de Processo Civil:

a) Em qualquer tribunal, o incidente pode ser suscitado pelas partes, pelo Ministério Público e pelos próprios membros da turma ou câmara.

b) Diante da questão constitucional suscitada, órgão fracionário menor deve decidir se admite ou não o incidente, verificando se a argüição de inconstitucionalidade reveste-se de plausibilidade. Se o incidente é infundado, por ser a lei constitucional, segue-se no julgamento da causa, aplicando-se o direito à espécie. Se for reconhecido que a argüição de inconstitucionalidade é plausível, o órgão francionário menor lavrará acórdão  admitindo o incidente e encaminhará o tema para a apreciação do órgão fracionário maior.

c) No âmbito do Plenário ou Corte Especial, será apreciada, mediante voto da maioria absoluta dos membros do colegiado, a compatibilidade da norma em face do ordenamento constitucional (art. 481 do CPC). Em face da decisão do órgão fracionário maior acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma não cabe recurso extraordinário ou (Súmula 513 do STF).

d) Após o julgamento do incidente, o órgão fracionário menor voltará a examinar a causa, sendo obrigado a seguir o entendimento fixado pelo pleno ou pelo órgão especial, no sentido da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma. Da decisão da câmara ou turma que completa o julgamento da causa cabe recurso extraordinário, devendo a parte sucumbente juntar ao recurso a cópia da decisão do incidente.

3. Exceções à reserva de Plenário. Em algumas situações, o órgão fracionário menor poderá exercer atividades típicas da jurisdição constitucional, emitindo juízos sobre a compatibilidade ou não de uma lei em face da constituição, independentemente de remessa do tema ao plenário do Tribunal. Vejamos:

a) Normas anteriores à constituição: nesse caso, o órgão fracionário  menor declarará que a lei ou ato normativo foram revogados ou não recepcionados pela nova ordem constitucional.

b) Interpretação conforme a constituição: nessa situação, há o reconhecimento de que a lei é constitucional, desde que interpretada em certo sentido que a compatibilize com a Carta Magna.

c) Existência de pronunciamento do plenário ou da corte especial do tribunal, bem como do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão (art. 481, parágrafo único, do CPC).

 4. Súmula vinculante nº 10. Acerca do sentido do art. 97 da Constituição, foi editada pelo STF a súmula vinculante nº10, segundo a qual “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.”

Em muitos casos, certas regras legais são plenamente aplicáveis a um caso concreto; porém, certas turmas ou câmaras de tribunais deixam de aplicá-las e fazem incidir diretamente um comando constitucional. Como bem ressaltou o Ministro Eros Grau em recente julgado “afastar a aplicação de um ato normativo equivale a declarar sua inconstitucionalidade, devendo, pois, ser observado o preceito da reserva de plenário [CB/88, artigo 97]”. [2] No leading case que embasa a súmula, o STF deixou claro que “reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que – embora sem o explicitar – afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição.”[3]

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[1] NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 2009, p. 250.

[2] STF, RE 595018 AgR, Relator:  Min. Eros Grau, Segunda Turma, julgado em 15/09/2009, DJe-191.

[3] STF, RE 240096, Relator:  Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 30/03/1999, DJ 21-05-1999, p. 33.

O prazo de dobro da defensoria pública nos juizados especiais federais

1. O ordenamento jurídico. Segundo a Teoria Geral do Direito, o ordenamento jurídico é um sistema. Não se trata de um agregado de normas postas uma do lado da outra. Cuida-se, na realidade, de uma pluralidade de normas interligadas por relações de coordenação e subordinação. (LUMIA, Giuseppe. Elementos de teoria e idologia do Direito, p. 65-66).

Frequentemente, os doutrinadores afirmam que a completude e a coerência são características do ordenamento jurídico. Contudo, a atividade legislativa caótica mostra que esse entendimento e’, em parte, uma ilusão. De fato, não é incomum a situação em que duas normas regulam a mesma situação de forma diferente. Por isso, os sistemas normativos, para tentar salvar o atributo da coerencia interna, fixam os seguintes critérios para solucionar as antinomias: a) critério hierárquico; b) critério temporal; c) critério da especialidade. O que pretendemos mostrar, neste post, é que nem sempre a aplicação desses critérios traz segurança ao jurista.

2. A  antinomia. Vejamos a situação do prazo em dobro da defensoria pública nos juizados especiais federais.

Segundo o art. 9º da Lei nº 10.259, de 12 de junho de 2011, nos juizados especiais federais – JEFS, “não haverá prazo diferenciado para a prática de qualquer ato processual pelas pessoas jurídicas de direito público”. Em razão desse dispositivo, foi aprovado, no Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais – FONAJEF, o enunciado 53, segundo o qual “não há prazo em dobro para a defensoria pública no âmbito dos JEFS”.

Ocorre que o art. 44, I, da Lei Complementar nº 80/1994, na redação dada pela Lei Complementar nº 132/2009, estabeleceu como prerrogativa dos membros da Defensoria Pública da União: “receber, inclusive quando necessário, mediante entrega dos autos com vista, intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa, contando-se-lhes em dobro todos os prazos”.

Vê-se, claramente, que existe um conflito entre o art. 44, I, da LC nº 80/1994, com redação dada pela LC nº 132/2009, e o art. 9º da Lei nº 10.259, de 12 de junho de 2011. Que critério aplicar para resolver o conflito? Seria o da norma especial? Mas qual a norma especial: o estatuto da DPU ou a lei dos JEFS? Ou seria melhor aplicar o critério temporal ou mesmo o hierárquico?

3. Nosso entendimento. Pensamos que não é compreensível negar à Defensoria Pública, nos juizados federais, o prazo em dobro que a lei lhe assegura em qualquer órgão judicial ou administrativo. Até o advento da LC nº 132/2009, o entendimento cristalizado no enunciado 53 do FONAJEF era correto, pois a Lei nº 10.259/2001 havia derrogado o art. 44, I, da LC nº 80/94 (lembrando que não há hierarquia entre lei ordinária e lei complementar). Aqui houve a incidência do critério de solução de conflitos, segundo o qual a lei posterior derroga a anterior (critério temporal).

Ocorre que, em 07 de outubro de 2009, renasceu das cinzas o prazo em dobro por obra da LC nº 132/2009. Portanto, a lei posterior, no caso a LC nº 132/2009, derrogou a Lei dos Juizados Especiais. Foi uma resposta clara dos representantes do povo em conferir condições de trabalho adequadas aos defensores públicos. Observe-se que a LC nº 132/2009 é cristalina, ao mencionar: “em qualquer processo e grau de jurisdição”. Assim, não mais prospera o Enunciado 53 da FONAJEF.

Contudo, por fidelidade ao leitor, informamos que o CESPE-UNB, na prova objetiva para o concurso de provimento de vagas do cargo de Defensor Público Federal de 2ª Categoria, adotou o entendimento de que a DPU não tem prazo em dobro nos JEFS (questão 190), mesmo após uma centena de recursos dos candidatos prejudicados.

Dispensa de licitação por emergência ou calamidade pública: a nova jurisprudência do TCU

I – Considerações iniciais

1. Segundo o art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, é possível a contratação direta, dispensando-se a licitação, nos casos de emergência ou calamidade pública. Essa norma tradicionalmente é vista com reservas pela doutrina e pela jurisprudência dos Tribunais de Contas.

2. Sendo a licitação um dos instrumentos básicos para a concretização da isonomia na gestão pública, os administradores devem, ao máximo, fundamentar sua atuação em planejamentos e previsões técnicas, capazes de equilibrar as demandas da sociedade e a prevalência do processo licitatório. A regra, portanto, é obrigatoriedade do certame licitatório; a sua dispensa  sobretudo  em casos de emergência ou calamidade, é a exceção.

3. Feitas essas considerações, o tema central deste post pode assim ser resumido: a situação emergencial decorrente de negligência ou falta de planejamento do gestor pode embasar licitamente a contratação direta com fulcro no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93.?

II – A dispensa de licitação em situações emergenciais

1. Nos casos de calamidade e de emergência, exige-se uma atuação  imediata e urgente do Estado, sob pena da ocorrência de  dano em detrimento de pessoas ou de bens. Enquanto a calamidade pública envolve fatos da natureza que causam risco geral (ex. secas ou inundações), devendo ser reconhecida  por decreto do Poder Executivo, a emergência implica em risco particularizado , não dependendo de reconhecimento formal por ato do Chefe de Governo.

 2. Acerca da aplicação do art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93, é possível verificar a existência de alguns pressupostos para sua incidência. Vejamos: a) Potencialidade do dano ou perigo: a emergência não pode ser teórica, mas real e iminente.  b) A contratação deve ser adequada para a eliminação do risco: segundo Justen Filho, “Não basta alegar a existência de urgência, mas é necessário demonstrar que a contratação se afigura como instrumento efetiva de atendimento a tais carências.”

III – A velha jurisprudência do TCU

1.  Imaginemos que todo ano uma cidade é procurada por inúmeros turistas em razão dos festejos  juninos. Por falta de planejamento, o prefeito e seus secretários omitem-se em iniciar as licitações respectivas pelo menos três meses antes das festas. Nas vésperas do grande evento, o gestor alega emergência e contrata diversas empresas para garantir sua realização. Seriam esses contratos válidos?

2. No passado, o TCU, em inúmeras decisões, afirmou que a desídia administrativa não serve para justificar dispensa de licitação por emergência. Segundo aquele órgão de controle externo, é pressuposto da dispensa preconizada no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93 ” que a situação adversa, dada como de emergência ou calamidade pública, não tenha se originado, total ou parcialmente, de desídia administrativa ou má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do agente público que tenha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação”. [1]

IV – A nova jurisprudência do TCU

1. Recentemente, o TCU emitiu emblemática decisão, mudando sua tradicional jurisprudência a respeito da negligência do gestor como fonte das situações emergenciais. O Plenário daquela Corte assentou que:  “A situação prevista no art. 24, IV, da Lei n° 8.666/93 não distingue a emergência real, resultante do imprevisível, daquela resultante da incúria ou inércia administrativa, sendo cabível, em ambas as hipóteses, a contratação direta, desde que devidamente caracterizada a urgência de atendimento a situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares”.” (Acórdão n.º 1138/2011-Plenário, TC-006.399/2008-2, rel. Min. Ubiratan Aguiar, 04.05.2011)

2. Para o relator, “há que se separar a ausência de planejamento da contratação emergencial propriamente dita, tratando-as como questões distintas”. Nesse quadro, a contratação emergencial o correria “em função da essencialidade do serviço ou bem que se pretende adquirir, pouco importando os motivos que tornam imperativa a imediata contratação”. Assim, “na análise de contratações emergenciais não se deve buscar a causa da emergência, mas os efeitos advindos de sua não realização”.

3. Com base nesse entendimento, o TCU julgou improcedente representação contra a Companhia Hidro Elétrica do São Francisco – (Chesf), acerca de supostas irregularidades na contratação de empresa, para a prestação de serviços na área de propaganda e publicidade para alertar agricultores acerca dos efeitos nocivos das queimadas em linhas de transmissão daquela empresa, por meio de processo de dispensa de licitação fundamentada no art. 24, inciso IV, da Lei n.º 8.666/1993.

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[1] Decisão publicada no DOU em 21/06/94, Seção I, p. 9.042..