Organizações criminosas na Lei n. 12.694/2012

1. Introdução.

 Há dois anos, este blog trouxe uma postagem sobre a definição jurídica de organizações criminosas e os fatores que as diferenciavam das quadrilhas e das associações criminosas. Até junho de 2012, nada de novo ocorreu relacionado ao tema. Contudo, desde então, muitas novidades jurídico-criminais surgiram, com destaque ao julgamento do HC 96.007/SP e ao advento da Lei n. 12.694, de 24 de julho de 2012 (DOU de 25/07/2012). Por isso, mostra-se oportuno revisitar o tema “organizações criminosas”.

 2. O vazio legislativo e a aplicação da Convenção de Palermo.

 Todos sabem que, em matéria de legislação penal, o Brasil é um exemplo a não ser seguido. Não falo sobre o conteúdo político-criminal das leis, mas da péssima técnica legislativa nelas utilizadas. Por isso, temas simples que, em situações normais, não gerariam dúvidas acabam se transformando em desafios hermenêuticos, dividindo opiniões juristas e trazendo decisões judiciais nos mais diversos sentidos. O resultado que essas leis mal concebidas é a “insegurança jurídica”. Foi exatamente o que ocorreu em relação às organizações criminosas.

 Com efeito, em 04 de maio de 1995, entrou em vigor a Lei n. 9.034/1995. Esse diploma estabeleceu normas sobre procedimentos investigatórios e meios de prova relacionados aos ilícitos praticados por organizações criminosas. Pouco depois, editou-se a Lei n. 9.613, de 03 de março de 1998, que tipificou o crime de lavagem de dinheiro, considerando como tal a reintrodução na economia de valores oriundos de crimes praticados por organizações criminosas (art. 1º, inciso VII, redação original). O que gerou perplexidade é que, em ambas as leis, não havia uma definição sobre organizações criminosas.

 Diante desse cenário nebuloso, o Superior Tribunal de Justiça procurou dar eficácia a essa legislação, legitimando o combate às organizações criminosas. Para tanto, trilhou-se pelo entendimento de que, diante da ausência de definição legal, poderiam os intérpretes e aplicadores da lei utilizar a definição de organização criminosa contida na Convenção de Palermo (Convenção das Nações Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional, realizada em 15/12/2000 e promulgada no Brasil pelo Decreto nº 5.015/2004). Nesse sentido, confiram-se a Ação Penal nº 460 e o Habeas Corpus nº 77.771-SP.

 Pois bem. De acordo com a Convenção de Palermo, organização criminosa “é o grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material”.

 3. A polêmica decisão do STF e as inovações legislativas.

 No julgamento do HC 96.007/SP (Rel. Min. Marco Aurélio), a Suprema Corte decidiu que a Convenção de Palermo é imprestável para definir organizações criminosas. Entendeu-se que viola o princípio da legalidade (art. 5º, inciso XXXIX, da CF) tratados internacionais estabelecerem o contorno de normas penais incriminadoras (cf. Informativo 670). Seguiu-se, portanto, o crítico entendimento há muito defendido por Luiz Flávio Gomes.

 A consequência imediata dessa decisão é a atipicidade das situações de lavagem de dinheiro decorrentes do produto dos crimes cometidos por organizações criminosas. Na realidade, em matéria de lavagem de capitais, a decisão da Suprema Corte somente não criou uma situação de total impunidade, em razão da Lei n. 12.683/2012 (DOE de 10/07/2012), que passou a considerar como crime de lavagem qualquer ocultação ou dissimulação dos valores obtidos de infração penal.

 Em relação aos aspectos processuais dos crimes cometidos por organizações criminosas, a situação de vácuo decorrente do julgamento do HC 96.007/SP foi superada pela Lei n. 12.694/2012. De acordo com o art. 2º dessa lei, considera-se organização criminosa “a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.”

 Observe-se que, tal como a definição da Convenção de Palermo, a nova lei exige a presença mínima de 3 pessoas para haver uma organização criminosa. Enquanto o tratado se refere a “infrações graves”, a lei é mais segura e precisa ao se reportar a crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 anos ou que sejam de natureza transnacional.

Em todo caso, mesmo com o advento da nova lei, os efeitos do HC 96.007/SP serão profundos no universo da investigação e do processo criminal. De fato, muitas provas obtidas nos termos da Lei n. 9.034/1995 poderão ser consideradas ilícitas, o que gerará a anulação de processos e a absolvição por prescrição de muitos réus.  Lembremos que, por ter conteúdo penal, a Lei n. 12.694/2012 somente será aplicada aos crimes cometidos após sua vigência, não podendo ter eficácia retroativa para convalidar os atos feitos com base na Convenção de Palermo.

O crime de “fraudes em certames de interesse público”: o legislador acerta e a sociedade agradece

1. Direito Penal como a “ultima ratio” e o acerto do legislador ao tipificar a “fraude em certames de interesse público”

 No Brasil, o advento de leis criando novos tipos penais, quase sempre, não é vista com bons olhos pelos juristas. Com efeito, o legislador pátrio tem balizado o Direito Penal, ao descrever crimes de toda a natureza, sem se preocupar com a aplicabilidade prática dessas disposições. Exemplo disso é o parágrafo único do art. 49 da Lei de Crimes Ambientais, no qual pode ser enquadrado como delito culposo o ato de danificar plantas de logradouros públicos ou de propriedade privada. Assim, quem pisa sem querer numa planta ornamental em jardim do vizinho pode cometer esse crime…

 Na realidade, o Direito Penal deve ser a “ultima ratio”. O legislador deve ter cautela ao descrever crimes e o aplicador não deve fazer enquadramentos típicos se a questão puder ser resolvida, de forma satisfatória, por outros ramos jurídicos (intervenção mínima).

 Felizmente, num momento de lucidez, o legislador brasileiro acertou em cheio, criando um tipo penal, que fecha uma lacuna no Código Penal brasileiro. Por força da Lei n. 12.550, de 15 de dezembro de 2011 (DOU, de 16/12/2011), criou-se o crime de “Fraudes em certames de interesse público”. E mais: quem cometer esse crime, caso preencha os requisitos legais, poderá ser submetido a pena alternativa de “proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos.” Portanto, a lei criou uma nova pena restritiva de direito.

2. A jurisprudência do STF anterior à nova lei: o Inquérito 1145-PB

No Brasil, o tratamento normativo das fraudes em certames públicos era inadequado. Dificilmente, alguém era condenado por fraude em concurso ou vestibular, eis que predominava o entendimento de que esse fato não era crime. Prova disso é Inquérito 1145-PB. Nesse caso, foi amplamente debatido no STF o enquadramento típico da “cola eletrônica”, envolvendo deputado federal acusado de fraudar vestibular da Universidade Federal da Paraíba.

No julgamento em Plenário, os ministros Carlos Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio entenderam que se trata do crime de estelionato, pois houve a fraude, o prejuízo alheio e a vantagem ilícita. Eis os fundamentos dessa corrente: a) existência de prejuízo patrimonial à UFPB, por custear estudos de alunos despreparados, e para os alunos prejudicados no exato número pelos “fraudadores”; b) obtenção de vantagem ilícita, que, na ótica desses ministros, pode ser de natureza patrimonial, ou pessoal.

Contudo, nesse julgamento, sagrou-se vencedora a tese de que o uso “cola eletrônica” em prova de vestibular ou concurso público, embora reprovável, é um fato atípico, não configurando o crime do art. 171 do CP.  Entendeu-se que a vantagem ilícita obtida não tem natureza econômica. Assim, enquadrar o fato nos moldes de estelionato seria uma violação ao princípio da legalidade. Eis a síntese dos argumentos da corrente vencedora:

 “Não se pode pretender a aplicação da analogia para abarcar hipótese não mencionada no dispositivo legal (analogia in malam partem). Deve-se adotar o fundamento constitucional do princípio da legalidade na esfera penal. Por mais reprovável que seja a lamentável prática da “cola eletrônica”, a persecução penal não pode ser legitimamente instaurada sem o atendimento mínimo dos direitos e garantias constitucionais vigentes em nosso Estado Democrático de Direito.”

Em recente julgamento do STF, esse entendimento voltou a ser aplicado em outro caso concreto envolvendo a “cola eletrônica”, no qual se reconheceu a atipicidade da conduta de pessoa acusada de ser a líder de quadrilha responsável pela fraude em diversos vestibulares de universidades públicas:  “O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Inquérito 1145 (no qual fiquei vencido), reconheceu que a conduta designada “cola eletrônica” é penalmente atípica. O que impõe o trancamento, no ponto, da ação penal contra o paciente. Prosseguimento da ação penal, quanto a acusações de outra natureza. Ordem parcialmente concedida”.[1]

Contudo, em caso envolvendo a venda do gabarito da prova objetiva do concurso para a formação de sargentos, a Suprema Corte entendeu que a conduta de militares que obtiveram indevidamente as respostas, vendendo-as a terceiros, enquadra-se na definição de estelionato contida no art. 251 do Código Penal Militar. Na espécie, se reconheceu que essa conduta não se confunde com a “cola eletrônica”: “O caso em espécie versa sobre a venda das questões do exame antes da respectiva prova, em diversas unidades da Federação, o que não guarda semelhança com os precedentes indicados, INQ 1.145/PB e HC 88.967/AC, em que a matéria de fundo centrava-se sobre a atipicidade da denominada ‘cola eletrônica'”.[2]

 Em síntese, até o advento da Lei n. 12.550/2011, era atípico o comportamento denominado “cola eletrônica” (fraude de prova mediante aparelhos de transmissão e recepção de mensagens com as respostas); contudo, constituía estelionato a venda de gabaritos obtidos fraudulentamente e entregues para candidatos desonestos antes da prova. Agora, dúvidas não pairam sobre a tipicidade das fraudes em geral no âmbito de certames públicos. Por conseguinte, o Ministério Público e os juízes não mais terão que fazer malabarismos hermenêuticos para subsumir o fato à norma punitiva, o que é essencial para a segurança jurídica.

3. Breves considerações sobre o novo crime

Nos termos do art. 311-A do Código Penal, é crime “utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de concurso público, de avaliação ou exame públicos, de processo seletivo para ingresso no ensino superior e de exame ou processo seletivo previstos em lei. A pena esse crime será de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

O conteúdo sigiloso dos certames de interesse público são as provas, os gabaritos e os espelhos de respostas. Também podem ser incluídos nessa expressão os “borrões dos examinadores”. Comete o crime quem divulga ou quem utiliza esses materiais, seja para obter proveito próprio ou alheio ou mesmo com a intenção de comprometer a credibilidade da seleção pública.

Constitui forma equiparada do crime o ato de “permitir ou facilitar, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput”. Se da ação ou omissão resulta dano à administração pública, teremos a forma qualificada com pena de 2 (dois) a 6 (seis) anos,  e multa (o dano ocorre, por exemplo, se o concurso tiver que ser novamente realizado em razão da fraude). Finalmente, aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o fato é cometido por funcionário público.

 

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[1] STF, HC 88967, Relator:  Min. Carlos Britto, Primeira Turma, julgado em 06/02/2007, DJ 13-04-2007 PP-00102, RT v. 96, n. 863, 2007, p. 506-509.

[2] STF, HC 93720, Relator:  Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 16/06/2009, DJe-121 DIVULG 30-06-2009.

O uso pretérito de drogas não é crime, mas o porte presente é: lições do STF e de Bezerra da Silva

O porte de drogas para consumo pessoal é o assunto do momento. Por isso, no presente post, retomaremos o exame do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, o qual considera crime essa conduta. Trataremos de um aspecto bem específico desse delito de menor potencial ofensivo: a atipicidade do ato de receber a droga e consumi-la imediatamente.

No crime de porte para uso pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006), os núcleos do tipo são os seguintes: “adquirir” (obter através de comprar, troca ou a título gratuito), “guardar” (conservar para outrem), “ter em depósito” (manter armazenado para si próprio), “transportar” (levar de um local para outro) ou “trazer consigo” (ter a droga junto a si). 

Observe-se que, por força da descrição normativa do crime em tela, o agente que é surpreendido fumando maconha enquadra-se no núcleo “trazer consigo”. Contudo, se o agente é surpreendido após ter consumido a droga não comete crime algum. De fato, o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não pune o uso passado da droga, mas apenas o seu porte presente. Segundo Fernando Capez, isso se justifica, “[…] pois o que a lei visa é coibir o perigo social representado pela detenção, evitando a circulação da droga pela sociedade, ainda que a finalidade do sujeito seja apenas o consumo pessoal”.[2]

Por isso, o entendimento cristalizado no seguinte precedente do STF da lavra do Ministro Sepúlveda Pertence, embora cunhado ao tempo da Lei n. 6.368/1976, permanece atual e aplicável aos casos regidos pela Lei n. 11.343/2006:

 “É mais que razoável o entendimento dos que entendem não realizado o tipo do art. 16 da Lei de entorpecentes (L. 6.368/76) na conduta de quem, recebendo de terceiro a droga, para uso próprio, incontinenti, a consome: a incriminação do porte de tóxico para uso próprio só se pode explicar – segundo a doutrina subjacente à lei – como delito contra a saúde pública, que se insere entre os crimes contra a incolumidade pública, que só se configuram em fatos que “acarretam situação de perigo a indeterminado ou não individuado grupo de pessoas” (Hungria).[1]

De acerta forma, a referida lição jurisprudencial, em muito, assemelha-se com os seguintes versos de samba do saudoso Bezerra da Silva (1927-2005):

 “Não tem flagrante porque a fumaça já subiu pra cuca diz aí; Não tem flagrante porque a fumaça já subiu pra cuca; Deixando os tiras na maior sinuca; E a malandragem sem nada entender”. (…) Quem apertou, queimou já está feito; Se não tiver a prova do flagrante nos autos do inquérito fica sem efeito; (…)Quando a malandragem é perfeita ela queima o bagulho e sacode poeira; Se quiser me levar eu vou, nesse flagrante forjado eu vou; Mas na frente do homem da capa preta é que a gente vai saber quem foi que errou.”

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[1] STF, HC 79189, Relator:  Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 12/12/2000, DJ 09-03-2001 PP-00103.

[2] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: legislação especial, v. IV. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 701.

Aspectos criminais do confronto entre a polícia e estudantes no campos de história da USP

No dia 27 de outubro de 2011, a sociedade brasileira assistiu perplexa à cena protagonizada por estudantes que tentaram impedir a polícia de prender em flagrante três pessoas que portavam drogas na  Universidade de São Paulo – USP. Sobre o fato algumas considerações jurídicas devem ser feitas à luz do Direito Penal.

 No Brasil, a posse da maconha (Cannabis sativa), ainda que para uso próprio, constitui delito. O tipo penal respectivo encontra-se descrito no art. 28 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. De acordo com esse dispositivo repressivo, é crime sujeito a penas alternativas “adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal” substâncias consideradas ilícitas por determinação legal ou regulamentar. A maconha contém substâncias listadas na Portaria SVS/MS n.º 344/99, razão por que portá-la, mesmo que para uso pessoal, configura o crime do art. 28 da Lei de Drogas.

De acordo com o art. 48, § 2º, Lei n. 11.343/2006, aquele que for flagrado portando ou consumido drogas não deve ser encarcerado; na realidade, o portador-usuário deve ser conduzido para um órgão judicial, iniciando-se contra ele processo-crime regido pela Lei n. 9.099/1995. Ao final, o réu sujeitar-se-á às condições decorrentes da suspensão do processo (“sursis processual”) ou será condenado a penas alternativas.

Na realidade, infração mais grave comete quem impede o trabalho da polícia, tal como fez a turba de discentes da USP, a qual tentou obstar a prisão em flagrante dos três estudantes. Trata-se do crime de resistência descrito no art. 329 do Código Penal: “Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio: Pena – detenção, de 2 (dois) meses a 2 (dois) anos.”

Na espécie, é possível que o crime de resistência ocorra em concurso material com os delitos de lesão corporal e desacato, tal como já decidiu o TRF da 1ª Região: “Os delitos de desacato, resistência e lesão corporal de natureza leve possuem natureza autônoma, havendo possibilidade de concurso material entre eles. Precedente do STJ.”

O lamentável episódio da USP mostra como os estudantes universitários encontram-se sem bandeiras de luta. Ao verem policiais no campus, em vão tentaram reviver as lutas contra a repressão do regime militar. Ocorre que, diante do caráter criminoso do consumo de drogas, a ação dos agentes públicos não foi arbitrária; pelo contrário,  decorreu do estrito cumprimento do dever legal.

Na realidade, o que almejam os estudantes é o privilégio de fumar maconha sem serem perturbados pelo Estado. Nada contra a discussão aberta e democrática da descriminalização do consumo pessoal das drogas, seja no meio acadêmico seja por meio de manifestações populares. O que deve ser proscrita é a violência gratuita e ilegítima.

Breves considerações sobre o princípio da individualização da pena

I – O conteúdo do princípio

No art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, encontra-se positivado o princípio da individualização da pena. Em linhas gerais, essa norma determina que as sanções impostas aos infratores devem ser personalizadas e particularizadas de acordo com a natureza e as circunstâncias dos delitos e à luz das características pessoais do infrator. Assim, as penas devem ser justas e proporcionais, vedado qualquer tipo de padronização.

II – Vinculação dos poderes públicos

O princípio da individualização da pena vincula os poderes Legislativo, Judiciário e Executivo. Daí por que se costuma falar nas etapas legislativa, judicial e administrativa de individualização da pena, as quais são singulares e complementares.

Na etapa legislativa, o legislador, após descrever uma infração, fixa os limites mínimos e máximos do preceito secundário do tipo, bem como os regimes de cumprimento e benefícios possíveis de ser concedidos ao infrator. Nesse momento, o parlamento deve agir com razoabilidade, evitando cominar penas severas para condutas pouco ofensivas ou mesmo penas insignificantes para infrações graves. Assim, embora significativa, a liberdade do legislador para cominar as penas não é absoluta, pois ele deve se guiar por critérios objetivos como a natureza da infração, o bem jurídico tutelado e a necessidade social de repressão do fato.

Na etapa judicial, o magistrado, valendo-se dos parâmetros positivados pelo legislador, fixa a pena in concreto, determinando sua quantidade (p. ex. 4 anos e 6 meses de reclusão) e o regime inicial de cumprimento (aberto, semi-aberto e fechado). Nesse momento, cabe também ao juiz verificar se o condenado faz jus à possibilidade de gozar certos benefícios, notadamente, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos ou o sursis (suspensão condicional da pena).

Finda a individualização judicial da pena e ocorrendo o trânsito em julgado da condenação, chega-se no momento de aplicá-la ao condenado, mediante os institutos da execução penal. É exatamente na execução penal que ocorre a etapa administrativa da individualização da pena, segundo a qual o seu cumprimento deve se materializar em estabelecimento prisional, observando a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado, bem como seu comportamento carcerário.

III – Precedentes do Supremo Tribunal Federal

Como base no princípio da individualização da pena, o STF proferiu julgamentos de grande repercussão nacional em matéria criminal. Na jurisprudência atual da Suprema Corte, não tem sido toleradas normas legais que usurpem do juiz a possibilidade de individualizar a pena de acordo com o caso concreto.

No bojo do HC 82.959-7, relatado pelo Min. Marco Aurélio, sagrou-se vencedora a tese de que é inconstitucional o § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, que, em sua redação original, vedava a progressão de regime em crimes hediondos. Para a Suprema Corte, em certos casos, é possível que pessoa condenada por crime hediondo, por apresentar bom comportamento carcerário e mérito individual, faça jus aos regimes prisionais semi-aberto e aberto, respectivamente.

No âmbito do HC 97256/RS, o Plenário, por seis votos a quatro, entendeu que a norma contida no art. 44 da Lei de Drogas, ao proibir a concessão de penas restritivas de direitos aos condenados pelos crimes de tráfico, violou a da individualização da pena, pois é vedado ao legislador subtrair dos magistrados o poder-dever de aplicar a sanção mais adequada e suficiente para punir o réu.

Defecar em processo configura crime de inutilização de documento público

Um caso extremamente curioso (e mal cheiroso) ocorreu na 5ª Vara Criminal de Jaú, em São Paulo. Um homem, como forma de protesto, inutilizou um processo, defecando sobre os respectivos autos em pleno cartório, perante advogados, servidores e o público em geral. A conduta grosseira e anti-civilizada rendeu-lhe a condenação pelo crime de inutilização de documento público (art. 337 do Código Penal), confirmada pelo TJSP.

 Na espécie, o autor do fato havia sido processado pelo crime de guarda de arma de fogo no interior residência sem autorização legal, conseguindo ser beneficiado pela suspensão condicional do processo. Como condição de liberdade, o interessado deveria comparecer mensalmente ao cartório da vara para assinar um registro de ponto. Após cumprir a condicionante com pontualidade e disciplina, o interessado, na última vez que fora à vara cometeu o inusitado ato: como protesto, defecou nos autos do processo.

 O site consultor jurídico (conjur) narra os fatos com riqueza de detalhes: “(o criminoso) pediu a um funcionário os autos do controle de frequência, para assiná-los, como sempre fazia. Foi então que, intempestivamente, ordenou que todos se afastassem. Abaixou-se em frente ao balcão de atendimento. Desceu as suas calças e defecou sobre referidos autos, inutilizando-os parcialmente. Não satisfeito, passou a exibir o feito a todos os presentes, enquanto dizia que iria arremessar sua obra contra o juiz e o promotor de Justiça que atuaram no processo. O gran finale foi impedido pelos funcionários do fórum. O réu foi autuado em flagrante delito.”

 Por considerar que o agente era semi-imputável, a justiça paulista aplicou-lhe medida de segurança, que foi confirmada pelo respectivo tribunal em acórdão assim resumido:

 “Apelação criminal. Condenação por crime de inutilização de documento público. Defecou sobre os autos do processo, protestando contra a decisão dele constante. Objetiva a absolvição diante da ausência de dolo. Razão não lhe assiste. Consoante as provas coligidas, perícia e depoimentos testemunhais, bem sabia o réu das consequências de seu inusitado protesto. Dolo evidente. Sentença escorreita, proferida com sobriedade e equilíbrio na aplicação da sanção adequada – medida de segurança. Nada mais pode almejar. Provimento negado.” (TJSP, Apelação nº 0010102-10.2007.8.26.0302, 04 de abril de 2011)

Comentários ao crime de injúria qualificada pelo preconceito

Em passagem de inigualável beleza, o Preâmbulo da Constituição Federal de 1988 assenta a liberdade e a igualdade como valores supremos de uma “sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos”. Por sua vez, o corpo normativo da lei fundamental estabelece que constituem objetivos da Republica Federativa do Brasil a construção de uma sociedade “livre, justa e solidária” e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3º, inciso I e IV, da CF). Portanto, o preconceito e a intolerância são condutas que afrontam todo o corpo constitucional.

Originariamente, o Código Penal não previa norma especial vedando comportamentos preconceituosos. Assim, quem praticasse a injúria ofendendo a honra subjetiva de outrem por meio expressões racistas respondia pela forma simples do crime (art. 140, caput, do CP).

 É certo que, pouco depois da promulgação da Constituição de 1988, foi editada a Lei nº 7.716/89, que descreveu e puniu os crimes de racismo. Os tipos penais desse diploma descrevem comportamentos segregacionistas, a exemplo da recusa ou impedimento de acesso a um estabelecimento comercial (art. 4º). Contudo, essa tutela penal contra o preconceito mostrava-se incompleta. No Brasil, as condutas racistas calcadas na segregação formal e institucionalizada não são disseminadas, a exemplo do ocorreu nos Estados Unidos da América. Entre nós, são muito mais freqüentes formas de “discriminação velada, trazida por ofensas e comentários desairosos a pessoas e instituições”.[1] Muitas vezes, tais comportamentos possuem a mesma eficácia opressiva das posturas formais e rígidas de segregação.

Assim, com a finalidade de completar a tutela penal contra o preconceito e a intolerância, foi editada a Lei nº 9.459, de 13 de maio de 1997 inseriu o § 3º no art. 140 do CP passando a reprimir a injúria cometida mediante a utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem. A partir de então, chamar uma pessoa negra de “macaco”, um judeu de “avarento” ou um nordestino “matuto”, com a finalidade de agredir sua dignidade ou decoro, passou a ser crime de injúria qualificada, sujeitando o agente à pena de reclusão de um a três anos e multa.

 Posteriormente, a Lei nº 10.741, de 1ª de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso) enriqueceu o rol do art. 140, § 3º, do Código Penal ao acrescentar a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência como núcleos da injúria qualificada pelo preconceito. Assim, por força dessa inovação, passou a ser qualificada a injúria contra os maiores de 60 anos, consistente no uso de características decorrentes da senilidade. Ex.: chamar uma pessoa de 60 anos de “velho babão” com a intenção de humilhá-la. Da mesma forma, é qualificada pelo preconceito a injúria consistente em ofensa contra deficiente físico, com base nas suas necessidades especiais.

Apesar de terem a finalidade de reprimir o preconceito, a injúria qualificada do art. 140, § 3º, do CP não se confunde com o racismo. Na injúria, o agente atribui qualidade negativa fundada em “elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência”. Trata-se de crime afiançável e prescritível. No racismo, o agente segrega a vítima, privando-a do convívio digno, sendo tal delito insuscetível de fiança e imprescritível.

Por fim, em decorrência da Lei nº 12.033/2009, a injúria qualificada pelo preconceito passou a ser crime punido mediante ação penal pública condicionada à representação do ofendido. Os crimes de racismo previstos na Lei nº 7.716/89 são processados mediante ação penal pública incondicionada. Eis o quadro sinótico das diferenças entre o crime de racismo e de injúria qualificada pelo preconceito:

Injúria qualificada pelo preconceito	Racismo (Lei nº 7.716/89)
O agente atribui qualidade negativa.	O agente segrega a vítima, privando-a do convívio digno.
Crime prescritível.	Crime imprescritível.
Afiançável.	Inafiançável.
Ação penal pública condicionada à representação, conforme a Lei nº 12.033/2009.	Ação penal pública incondicionada.

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[1] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. São Paulo, Revista dos Tribunais cit., p. 671.

Irmãos xipófagos e o crime de homicídio

1. O tema do post. Embora a criminologia e os repositórios de jurisprudência não registrem um só caso envolvendo o tema que iremos tratar nesse post, é importante adiantar que se trata de assunto controvertido na doutrina pátria. Para se ter uma idéia, grandes autores como Guilherme de Sousa Nucci, Rogério Sanches Cunha, Flávio Monteiro de Barros e Custódio de Oliveira dedicam substanciosas laudas de seus livros de Direito Penal ao homicídio praticado por indivíduos xipófagos ou contra pessoas com essa característica. Xipófagos são os gêmeos que estão ligados entre si por uma parte do corpo, ou que têm uma parte do corpo comum aos dois.

2. O crime de homicídio. De forma sintética, o crime de homicídio, tipificado no art. 121 do Código Penal, pode ser definido como sendo “a destruição da vida de um homem praticada por outro.” . Segundo Nelson Hungria, o homicídio é “o ponto culminante na orografia dos crimes”, sendo, numa sociedade civilizada, a “mais chocante violação do senso médio de moralidade.”

3. Sujeitos do crime. O homicídio é crime comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa, não se exigindo qualidade especial do agente. Da mesma forma, não se exige qualquer qualidade especial do sujeito passivo (vítima).

3.1. Xipófago como sujeito ativo. Imaginemos dois irmãos xipófagos. Um deles, de má índole, deseja matar uma pessoa, mas o outro não o quer. Se o xipófago maldoso matá-la, praticará a conduta do art. 121 do CP, podendo ser punido pelo ato; porém, ocorrendo eventual condenação do assassino, o outro irmão, por estar unido fisicamente ao assassino, acabará sofrendo a pena de crime que não cometeu. Nesse excêntrico caso, verifica-se uma colisão entre o direito à liberdade do irmão inocente e o interesse público em se punir o assassino. Acerca da solução a ser dada, a doutrina é divergente:

1ª Corrente: apesar da ocorrência do crime do art.121 do CP, a absolvição se impõe, pois a eventual aplicação da pena importaria em injusto reflexo sobre o irmão inocente. Assim, o status libertatis prevalece sobre o direito de o Estado punir. É a posição de Guilherme de Souza Nucci: “A absolvição se justifica, como diz Manzini, porque conflitando o interesse do Estado ou da sociedade com o da liberdade individual, esta última deve prevalecer”.

2ª Corrente: o assassino xipófago deve ser condenado, porém só cumprirá a pena no dia que o outro irmão cometer crime e ser condenado por pena privativa de liberdade. É o posicionamento de Flávio Augusto Monteiro de Barros, tal como informa Rogério Sanches Cunha.

3.2. Xipófagos como sujeito passivo. Nesse caso, haverá um duplo homicídio, respondendo o agente pelo crime do art. 121 cumulado com o art. 70, caput, segunda parte, do Código Penal (homicídio em concurso formal impróprio). A pena é aplicada de forma cumulativa, uma vez que o agente tem desígnios autônomos (vontade de matar cada um dos irmãos).

Uso de drogas e princípio da insignificância

Um assunto extremamente polêmico voltou a ser discutido no STF. Trata-se da aplicação do princípio da insignificância aos casos em que militares usam pequenas quantidades de drogas em unidades das Forças Armadas.

Em 24 de junho de 2008, a 2ª Turma do STF, no HC nº 90125, relatado pelo Ministro Eros Grau, entendeu que o princípio da insignificância afastava a tipicidade material da conduta consistente em portar, no interior da unidade militar, pequena quantidade de maconha. Para Eros Grau, “a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica constituem os requisitos de ordem objetiva autorizadores da aplicação do princípio da insignificância.”

Conforme notícia contida no Informativo STF nº 605, essa orientação parece ter mudado. É que o Plenário da Suprema Corte, no HC 103684/DF, relatado pelo Ministro Ayres Britto, entendeu que a posse de 0,1 g de maconha é crime, não havendo que se cogitar a aplicação do princípio da insignificância. Nesse caso, considerou-se que o uso de drogas por militar fere os princípios fundamentais da hierarquia e da disciplina.

A questão, de fato, é muito interessante.

No âmbito da Lei de Drogas, o uso de entorpecentes é considerado crime (art. 28 da Lei nº 11.343/08); porém, em nenhuma hipótese, o usuário pode sofrer privação da liberdade, mediante prisão. Na realidade, as penas aplicáveis são meramente restritivas de direitos: a) advertência sobre os efeitos das drogas; b) prestação de serviços à comunidade; c) medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Por sua vez, nos termos do art. 290 do Código Penal Militar, o uso de drogas no âmbito castrense é crime, mas sujeito à reclusão de até cinco anos, sendo equiparado ao próprio tráfico de drogas.

Observe-se que o mesmo fato (usar drogas) tem conseqüências jurídicas completamente diferentes, conforme se dê dentro ou fora de uma unidade militar. No âmbito militar prevalece a disciplina rígida do Código Penal respectivo, que é considerado lei específica.

Para o Ministro Ayres Brito, o fato de o art. 290 do CPM não distinguir os usuários dos traficantes não fere a proporcionalidade, pois “o aludido preceito cominaria somente a pena máxima aplicável ao delito, o que permitiria ao juiz sentenciante estabelecer a justa medida entre os atos praticados e o crime, a partir do exame das circunstâncias objetivas e subjetivas da situação concreta.”

Penas restritivas de direitos e crime de tráfico ilícito de drogas

Com a finalidade de reprimir com maior intensidade os crimes de tráfico ilícito de drogas, o art. 44 da Lei nº 11.343/2006 prevê , nesses delitos, não ser possível a conversão de penas privativas de liberdade em  penas restritivas de direito (as chamadas “penas alternativas”).

Para a doutrina criminal garantista, essa restrição é inconstitucional, por ferir os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. À luz desse pensamento, uma vez preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, seria razoável permitir que  traficantes primários e com bons antecedentes pudessem se beneficiar das penas restritivas de direitos, as quais são amplamente eficazes para concretizar a finalidade ressocializadora da pena.

Ao enfrentar legitimidade do art. 44 da Lei nº 11.343/06, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em incidente de inconstitucionalidade,  entendeu que não fere a Constituição a vedação da aplicação de penas alternativas aos que cometeram tráfico ilícito de drogas:

ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INCONVERSIBILIDADE DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 33, § 4º E ART. 44, CAPUT, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. Se a lei deve assegurar indiscriminadamente ao juiz o arbítrio para, no caso do tráfico ilícito de entorpecentes, substituir a pena privativa da liberdade pela pena restritiva de direitos, o próprio art. 44 do Código Penal seria inconstitucional ao excluir desse regime os crimes cometidos à base da violência ou de grave ameaça à pessoa – e com maior razão. Com efeito, as hipóteses excludentes do regime de substituição de penas, contempladas no art. 44 do Código Penal, tem como suporte unicamente o critério do legislador ordinário; já a inconversibilidade das penas quando a condenação decorre do tráfico ilícito de entorpecentes têm por si a vontade do constituinte, que em dois momentos destacou a importância da repressão a esse crime, a saber: – primeiro, no  art. 5º, XLIII, já citado, a cujo teor a lei considerará inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, dentre outros, o tráfico ilícito de entorpecentes; –  segundo, no art. 5º, LI, que autoriza a extradição do brasileiro naturalizado comprovadamente envolvido no tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.Argüição de inconstitucionalidade rejeitada. (AI no HC 120353/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministro Ari Pargendler, Corte Especial, julgado em 04/11/2009, DJe 18/12/2009)

Evidentemente, esse polêmico tema não tardou em chegar à Suprema Corte. No âmbito do HC 97256/RS impetrado pela Defensoria Pública da União, o Plenário do STF discutiu, em profundidade, a proibição da aplicação das penas restritivas de direito aos que praticaram o crime de tráfico ilícito de drogas. Por seis votos a quatro, sagrou-se vencedora a corrente liderada pelo Min.  Carlos Ayres Britto, para quem a restrição contida no art. 44 da Lei de Drogas viola a Constituição em razão dos seguintes aspectos:

a) a jurisprudência do STF admite a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, seja em relação dos crimes hediondos (Lei nº 8.072/90), seja em relação aos crimes tipificados na antiga lei de drogas (Lei 6.368/76).

b) o texto constitucional, ao tratar das restrições a serem impostas àqueles que praticaram crimes hediondos, não incluiu a vedação à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

c) o processo de individualização da pena possui três momentos singulares e complementares: o legislativo, o judicial e o executório (administrativo) . Todas essas etapas destinam-se “a garantir o axioma da pena particularizada ou rigorosamente personalizada, inextensível, portanto, a qualquer outro indivíduo”. Nessa linha de pensamento, o princípio da individualização da pena reconhece “que cada ser humano é um microcosmo, que não se poderia repetir na sua conformação psicofísica e espiritual”. Assim, uma simples lei não pode subtrair dos magistrados o poder-dever de aplicar ao réu a sanção mais adequada e suficiente para puni-lo.

d) Tratados e Convenções Internacionais, incorporados ao direito pátrio, conferem tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes para possibilitar alternativas ao cárcere. Nesse sentido, a Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas incorporadas ao direito interno pelo Decreto 154/91.

Nesse julgamento, ficaram vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Ellen Gracie e Marco Aurélio, que defenderam a liberdade do Congresso Nacional em fixar políticas repressivas contra o grave problema das drogas.

Como a decisão do STF foi proferida em controle difuso de constitucionalidade, seus efeitos se restringem ao caso concreto, não havendo que se falar em efeito vinculante.  O que poderá ocorrer é a  futura edição de súmula vinculante, tal como se deu no caso da progressão de regime em crimes hediondos.

Suprema Corte argentina permite a posse de maconha para uso pessoal

Uma decisão histórica foi proferida pela Corte Suprema de Justiça da Argentina. No dia 25/08/2009, o órgão jurisdicional máximo desse país, à unanimidade, declarou a inconstitucionalidade da criminalização da posse de maconha para uso pessoal.

 

A declaração de inconstitucionalidade deu-se de forma incidental no julgamento de caso envolvendo cinco jovens que tinham sido condenados pela posse de cigarros de maconha. Na espécie, a Suprema Corte os absolveu, mas manteve a condenação dos agentes que lhes forneceram o narcótico.

 

Nos fundamentos da decisão, a Corte deixou claro que o tráfico de entorpecentes continua sendo crime, devendo o Estado reprimi-lo. Da mesma forma, ressaltou-se que não se ordenou a “descriminalização geral do consumo de maconha”, pois, na hipótese de a conduta criar riscos a terceiros, continua havendo a tutela penal repressiva.

É importante notar que a Suprema Corte argentina, da qual faz  parte o conhecido jurista Zaffaroni, examinou o caso na perspectiva de diversos princípios constitucionais, tais como a dignidade da pessoa humana e a ofensividade. (a) Dignidade da pessoa humana:  “Cada indivíduo adulto é soberano para tomar decisões livres sobre o estilo de vida que deseja, sem que o Estado possa intervir nesse âmbito”, disse a Suprema Corte. (b) Ofensividade: “Não cabe penalizar condutas realizadas em privado que não causam perigo ou dano a terceiros”, pois  “a conduta realizada em privado é lícita, salvo que constitua perigo concreto ou cause danos a bens ou direitos de terceiros”, ressaltaram os juízes.

 

Fonte: virgula.uol.com.br