Em breve, o Supremo Tribunal Federal julgará o mérito da ADPF 54, que foi interposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores em Saúde – CNTS contra dispositivos do Código Penal para excluir a interpretação de que é crime o aborto de fetos anencéfalos. O subscritor da inicial é o notável advogado e professor de Direito Constitucional Luís Roberto Barroso.
A questão é extremamente polêmica, pois envolve Direito e Religião. Para se ter uma idéia das divergências, quando do julgamento da liminar, o então Procurador-Geral da Repúlbica Cláudio Fonteles opinou na sessão contra o pedido contido na ADPF; contudo, recentemente, a então Procuradora-Geral interina, Débora Duprat, ofereceu parecer favorável. Além disso, uma grande audiência pública, conduzida pelo Ministro Marco Aurélio, mostrou como nos meios científicos existem as mais diversas opiniões a respeito do tema.
Segundo o Professor de Direito Penal Rogério Sanches, anencéfalo é o embrião, feto ou recém nascido que, devido a má formação congênita, não possui parte do sistema nervoso central. Falta-lhe um dos hemisférios cerebrais ou uma parcela do troco encefálico.
De acordo com a literalidade do art. 128 do Código Penal, o aborto de feto anencéfalo é crime, pois não está autorizado nos casos de aborto eugênico. Além disso, a Exposição de Motivos da Parte Especial não deixa dúvidas que o aborto, nesses circunstâncias, constitui infração criminal.
Para segmentos da doutrina, o aborto de feto anencéfalo enquadra-se como hipótese extralegal de exclusão da culpabilidade, consistente na inexigibilidade de conduta diversa. Contudo, só pode ser alegada pela gestante na opinião de Bitencourt. Além disso, há autores que sustentam que feto anencéfalo não tem vida. Por conseguinte, não morre juridicamente, sendo a questão ligada à saúde e à intimidade da mulher, não devendo a coletividade e o Estado se imiscuírem nesse campo pessoal.
Em algumas decisões, a jurisprudência mais recente já autorizou abortos de fetos naquelas condições, desde que comprovados três requisitos: a) inviabilidade da vida extraulterina; b) comprovação da anomalia em perícia; c) prova de dano psicológico à gestante.
Diante desse quadro, resta esperar a posição definitiva do STF acerca desse complexo tema. Na liminar, a Corte limitou-se a suspender os processos em trâmite envolvendo a questão, nestes termos:
(ADPF 54 QO, Relator: Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2005, DJe-092 DIVULG 30-08-2007 PUBLIC 31-08-2007)