Nota sobre o princípio da dignidade da pessoa humana

31 de julho de 2008

Qual o conteúdo do princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º, inciso III, da CF?

 

           Antes de enfrentar essa questão, uma advertência: a fixação do sentido e alcance da dignidade humana, como ressaltou Wilson Steinmetz, não pode ser “formulada, abstratamente, de uma vez por todas”.

Assim, é possível fazer uma descrição aproximada de seu conteúdo, afinal, os princípios são normas abertas, carregadas de abstração e generalidade.

Os juristas em geral entendem que a idéia básica de dignidade da pessoa humana repousa no pensamento do filósofo alemão Immanuel Kant. Nessa ótica, a dignidade humana consiste na autonomia e no direito de autodeterminação da pessoa, onde o homem é um fim em si mesmo e não uma mera coisa.  

Sob o ponto de vista jurídico, essas idéias podem ser traduzidas em duas dimensões normativas: uma negativa e outra positiva.

O conteúdo negativo desse princípio impõe ao Estado e aos particulares a proibição de degradação do ser humano por meio de comportamentos espúrios, como a funcionalização (política, religiosa, econômica) do homem, a sua “coisificação”, a realização de humilhações ou o estabelecimento de submissão a uma posição servil.

Já o conteúdo positiva da dignidade humana consistente no dever de reconhecimento, de afirmação e de promoção da pessoa pelo Estado e pela comunidade.

Na jurisprudência, há muitas decisões reconhecendo a violação à dignidade humana por força de atuações ilegítimas do Estado, isto é, comportamentos que violaram o conteúdo negativo de tal princípio, por meio do tratamento de pessoas como objetos. Contudo, não são comuns decisões reconhecendo a dimensão objetiva descrita sucintamente acima.

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Questão comentada – CESPE – Direito Administrativo

29 de julho de 2008

PGE-ES – 27-04-2008

           

Questão: Em cada um dos itens seguintes, é apresentada uma observação feita por secretário estadual sobre atos administrativos que sua pasta realizara. Julgue-as de acordo com o entendimento predominante no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e no STF.

 

21. Um servidor deve pedir demissão porque irá tomar posse em outro cargo público.

22. A circunstância de haver removido um servidor do hospital estadual localizado na capital para longínqua cidade no interior, como punição pelas reiteradas ausências aos plantões, não caracteriza desvio de finalidade porque, como secretário, agi dentro de minha competência de lotar servidores onde for melhor para o interesse público.

23. Como secretário, expedi ato administrativo enunciativo para disciplinar o funcionamento da administração e a conduta funcional dos servidores da secretaria sob minha responsabilidade.

24. Como secretário estadual, não posso determinar a demolição de prédio com alvará de construção legalmente expedido, mesmo diante de lei nova que, em tese, proibiria a edificação, porque não se pode retroagir a nova norma para prejudicar o direito adquirido e o ato jurídico perfeito.

 

Comentários:

 

A presente questão trata da temática dos atos administrativos, à qual já fizemos referência em posts recentes. Embora o início do enunciado refira-se ao entendimento do STF e do STJ, a questão aborda temas que podem ser encontrados nos Manuais que estão aí nas livrarias, como o de Maria Sylvia ou Hely Lopes. Vejamos cada um dos itens:

 

Item 21. A presente assertiva encontra-se manifestamente errada. Com efeito, tecnicamente não existe a figura do pedido de demissão no âmbito dos regimes jurídicos estatutários dos entes da federação. Note-se que a questão usa a expressão “para tomar posse em outro cargo público”, o que indica que realmente o elaborador aborda a situação de servidor enquadrado no regime estatutário. Nesse caso, o correto seria o agente público pedir exoneração para tomar posse em outro cargo publico.  

 Item 22. Tal assertiva encontra-se igualmente errada. Ocorre desvio de finalidade quando o administrador público pratica ato desvirtuando o fim previsto implícita ou explicitamente em lei. Na realidade, a remoção não tem por objetivo punir servidor, mas redistribuir pessoal, diante das necessidades do serviço. Assim, houve de fato o desvio de função na atuação do secretário ao remover servidor para puni-la em face de suas “reiteradas ausências aos plantões”. Trata-se do exemplo clássico de desvio de finalidade.

 Item 23. Quem conhece a classificação dos atos administrativos de Hely Lopes não terá a mínima dificuldade para acertar esse item. Lembre-se que nós a comentamos em post de 15 de julho de 2008. Naquela ocasião, vimos que enunciativos são os atos em que a Administração atesta ou reconhece situações de fato ou de direito, tais como as certidões. Na realidade, a organização e funcionamento de órgão ou entidade dão-se mediante atos ordinatórios. Logo a questão encontra-se errada.

 Item 24. Uma vez edificada a obra, a licença para construir, concedia conforme os ditames da ordem jurídica então vigente, constitui ato jurídico perfeito, razão pela qual a lei posterior não pode retroagir para atingi-la, estando, portanto, correta a assertiva.

Logo, estão errados os itens 21,22 e 23; está correto o item 24, tudo conforme o gabarito definitivo


Bastidores da possível candidatura de Ellen Gracie à Corte de Haia

28 de julho de 2008

            Em outubro, a Assembléia Geral da ONU escolherá um nome para integrar a Corte Internacional de Justiça, localizada na cidade de Haia (Holanda). Segundo informações veiculadas na grande imprensa, existe a possibilidade de a vaga ser preenchida novamente por um jurista brasileiro.

            A presença de mais um brasileiro em Haia é uma das metas do Ministério das Relações Exteriores, que está trabalhando pesado nesse sentido. Procura-se repetir o feito protagonizado pelo jurista mineiro Francisco Rezek, que integrou a Corte Internacional de Justiça de 1997 a 2006.

            O problema está na politicagem do governo brasileiro, mais especificamente do Presidente Lula e do Ministro Nelson Jobim, que estão tentando emplacar o nome da Ministra do STF, Ellen Gracie, aos “45 minutos do segundo tempo”.

            Na realidade, desde fevereiro de 2007, a República Federativa do Brasil lançou o nome de Antônio Augusto Cançado Trindade para juiz da Corte Internacional de Justiça.

            Ph.D. em Direito Internacional por Cambridge, Cançado trindade foi Juiz e Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos e Consultor Jurídico do Ministério das Relações Exteriores do Brasil. Além disso, é Professor Titular da Universidade de Brasília e do Instituto Rio Branco.

            Segundo o professor da UnB George Bandeira Galindo, Cançado Trindade “é, hoje, o jurista brasileiro mais bem preparado para operar tais mudanças por sua projeção mundial como especialista em direito internacional”.

            Os predicados intelectuais de Cançado Trindade são muito mais elevados que os da Ministra Ellen Gracie. Ao contrário da preferida de Lula e Jobim, Cançado Trindade é um homem do Direito Internacional, com notáveis serviços prestados nessa área. Contudo, o que pesa favoravelmente à Ministra é sua descendência americana e as boas relações que mantém com Ministros da Suprema Corte americana, sendo, portanto, uma candidata ao gosto do Tio Sam. 

            Ao que tudo indica, com a possível saída de Gracie, procura-se abrir mais uma cadeira no STF a ser preenchida por Lula. O escolhido para ocupar a vaga da ministra seria o petista Tarso Genro.

            Diante dos tropeços e da indecisão do Governo brasileiro, parece mesmo que vamos acabar ficando sem vaga em Haia.


Jurisprudência Selecionada nº 02 – Administrativo e constitucional

28 de julho de 2008

            Com a finalidade de divulgar a jusrisprudência do STF, seguem abaixo ementas de acórdãos referentes ao Direito Administrativo. A ênfase desta semana é para o servidor público (concurso e processo disciplinar), bem como para o controle das políticas públicas pelo Judiciário.

 

SERVIDOR PÚBLICO. Concurso público. Cargo público. Ministério Público federal. Requisito de tempo de atividade jurídica na condição de bacharel em direito. Contagem da data de conclusão do curso, não da colação de grau. Cômputo do tempo de curso de pós-graduação na área jurídica. Aplicação do art. 1º, § único, da Resolução nº 4/2006, do Conselho Nacional do Ministério Público. Escola da Magistratura do RJ. Direito líquido e certo reconhecido. Liminar confirmada. Concessão de mandado de segurança. Precedente. Inteligência do art. 129, § 3º, da CF. Os três anos de atividade jurídica exigidos ao candidato para inscrição definitiva em concurso de ingresso na carreira do Ministério Público contam-se da data de conclusão do curso de Direito, não da colação de grau, e incluem tempo de curso de pós-graduação na área jurídica.

STF, MS 26682 / DF, Relator:  Min. CEZAR PELUSO, Julgamento:  15/05/2008, Órgão Julgador:  Tribunal Pleno, Publicação DJe-117  DIVULG 26-06-2008  PUBLIC 27-06-2008

 

Mandado Segurança. 2. Servidor Público. 3. Demissão. 4. Comissão disciplinar presidida por Promotor de Justiça, que se enquadra no conceito lato sensu de servidor público. 5. A demissão da impetrante grávida baseou-se em justa causa. 6. Legalidade do ato de demissão. 7. Ordem indeferida.

(STF, MS 23474 / DF, Relator:  Min. GILMAR MENDES, Julgamento:  14/09/2006, Órgão Julgador:  Tribunal Pleno, Publicação DJ 23-02-2007 PP-00017, LEXSTF v. 29, n. 341, 2007, p. 95-105)

 

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO POR ATO DE IMPROBIDADE. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. PENA MENOS SEVERA. ART. 128 DO CPC.

O órgão do Ministério Público, que oficiou na instância de origem, na forma do art. 10 da Lei nº 1.533/51, tem legitimidade para recorrer da decisão proferida em mandado de segurança.

Embora não caiba ao Judiciário substituir-se à Administração, em tema de punição do servidor, cabe-lhe determinar a esta a aplicação de reprimenda menos severa, compatível com a falta cometida e a previsão legal.

 Incidência do art. 128 do CPC — que manda o juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta –, dado que a inicial não pede, nem mesmo alternativamente, pena mais branda que a demissão.

Segundo o processo disciplinar, conduzido regularmente, o investigado respondeu por atos de improbidade em processos licitatórios, o que acarreta a pena de demissão, na forma da lei de regência. Conclusão diversa demandaria exame e reavaliação de todas as provas colhidas, procedimento incomportável na via estreita do mandado de segurança.

Recurso ordinário a que se nega provimento.

(STF, RMS 25627 / DF, Relator:  Min. CARLOS BRITTO, Julgamento:  15/05/2007, Órgão Julgador:  Primeira Turma, Publicação, DJe-126  DIVULG 18-10-2007  PUBLIC 19-10-2007)

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE – ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA – EDUCAÇÃO INFANTIL – DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) – COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO – DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) – RECURSO IMPROVIDO.

(…).

– A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.

– Os Municípios – que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) – não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.

– Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão – por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório – mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à “reserva do possível”. Doutrina.

(STF, RE-AgR 410715 / SP, Relator:  Min. CELSO DE MELLO, Julgamento:  22/11/2005, Órgão Julgador:  Segunda Turma, Publicação: DJ   03-02-2006 PP-00076, RIP v. 7, n. 35, 2006, p. 291-300)


A incorporação dos tratados internacionais no Direito interno brasileiro

27 de julho de 2008

I – Considerações iniciais    

 

            Depois que postamos o texto referente aos tratados sobre direito humanos (22/07/2008), muitas pessoas pediram um post específico sobre o processo de incorporação de tratados no Brasil.

            Atendendo a nossos leitores, aqui vão algumas considerações sobre esse tema. Inicialmente, comentaremos a incorporação dos tratados em geral para só então abordarmos a incorporação dos tratados sobre direitos humanos.

 

II – Incorporação dos tratados em geral

 

            Na atual regime jurídico brasileiro atual, os tratados em geral, para ingressarem na ordem jurídica interna, devem ser submetidos a um longo processo. Desde o início de sua formação até a incorporação, são identificadas seis fases: a) negociação; b) assinatura; c) mensagem ao Congresso; d) aprovação parlamentar mediante decreto legislativo; e) ratificação; f) promulgação do texto do tratado mediante decreto presidencial.

            As duas primeiras fases (negociação e assinatura), por força do art. 84, inciso VIII, da CF, são de competência do Presidente da República. Contudo, em razão da possibilidade de delegação, quem as executa na prática são o Ministro das Relações Exteriores e os Chefes de Missões Diplomáticas.

            Uma vez assinado, começa a fase interna de aprovação e execução do tratado, por meio uma mensagem do Presidente ao Congresso Nacional. Essa mensagem é um ato político em que são remetidos a justificativa e o inteiro teor do tratado.

            Recebida a mensagem, formaliza-se a procedimento legislativo de aprovação. Iniciando-se na Câmara dos Deputados (tal como os projetos de lei de iniciativa do Presidente da República) e terminando no Senado, esse procedimento parlamentar visa à edição de um decreto legislativo, cuja promulgação é deflagrada pelo Presidente do Senado.

            Conforme ensina Francisco Rezek, “o decreto legislativo exprime unicamente a aprovação”, razão pela qual ele não é promulgando na hipótese de rejeição legislativa ao tratado. Nesse caso, como bem registro aquele jurista, “cabe apenas a comunicação, mediante mensagem, ao Presidente da República”. (REZEK, Francisco. Parlamento e tratados: o modelo constitucional do Brasil. Revista de Informação Legislativa, v. 41, n.162, abr./jun. 2004).

            Caso obtida a aprovação do Congresso, o decreto-legislativo será remetido ao Presidente da República para a ratificação. Contudo, uma vez ratificados, os tratados em geral ainda não surtem efeitos, quer na ordem interna, quer na ordem internacional.

              Para produzirem efeitos perante o direito internacional, faz-se necessário o envio do instrumento ratificado pelo Presidente da República ao depositário do tratado, que o protocolará e enviará cópia aos outros Estados que integram o pacto internacional.

            Para produzir efeitos na ordem interna, deve ocorrer a promulgação de Decreto do Poder Executivo (ato com força de lei) pelo Presidente. Segundo o Ministro Celso de Mello do STF, a edição desse ato presidencial acarreta três efeitos: a) promulgação do tratado; b) publicação oficial de seu texto; c) executoriedade do ato internacional que passa então a “vincular e obrigar no plano no plano do direito positivo interno”, tal como uma lei ordinária (STF, ADI nº 1.480-3/DF, DJ 18/05/2001).

            Por fim, cabem aqui duas observações: a) tratados em geral não podem versar sobre temas afetos à lei complementar, pois possuem força de leis ordinárias (STF, ADI nº 1.480-3/DF, DJ 18/05/2001); b) tratados revogam leis ordinárias anteriores; porém, esses diplomas internacionais não são revogados por leis posteriores. Estas últimas apenas afastam sua aplicação enquanto vigorarem. Caso revogada a lei posterior incompatível, o tratado volta a produzir efeitos.

 

 III – Incorporação de tratados sobre direitos humanos

 

            Logo após a promulgação da Constituição de 1988, autores como Flávia Piovesan e Cançado Trindade sustentaram que o art. 5º, § 2º, da CF colocaria os tratados sobre direitos humanos no nível das normas constitucionais.

            Assim, o procedimento de aprovação dos tratados sobre direitos humanos seria igual ao dos demais tratados com o detalhe de que a ratificação deles pelo Chefe de Estado, após aprovação parlamentar mediante decreto legislativo, garantir-lhes-ia o status constitucional.

            Inclusive, Cançado Trindade foi quem elaborou o art. 5, § 2º, da CF. Segundo esse jurista, “o propósito do disposto nos parágrafos 2 e 1 do artigo 5 da Constituição não é outro que o de assegurar a aplicabilidade direita ao Poder Judiciário nacional da normativa internacional de proteção, alçada a nível Constitucional”(Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto à proteção dos direitos humanos nos planos internacional e nacional, apud MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional, 2ª ed, p. 695).

            Contudo, o STF, numa decisão polêmica (HC 72.131) que se tornou jurisprudência por ter sido reiterada em outros casos, rejeitou essa tese libertária, ao argumento de que ela permitiria mudanças na Constituição sem o procedimento de elaboração previsto no art. 60 da Constituição.

            Tudo parecia perdido; então surge a EC nº 45/2003, a qual introduziu o § 3º ao art. 5º da CF, cujo teor é o seguinte: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

            É inegável que esse dispositivo confirmou a jurisprudência do STF no sentido de que a simples ratificação de um tratado, após sua aprovação padrão pelo Congresso, não lhe dá estatura constitucional. Para tanto, a aprovação deve ocorrer conforme o rito das emendas. Contudo, o art. 5, § 3º, mostrou que os tratados sobre direitos humanos possuem um especial destaque na ordem constitucional, o que fez ressurgir das cinzas o debate sobre a hierarquia deles no direito interno.

            Assim, caso um tratado sobre direitos humanos tiver sido ou for aprovado com base no rito tradicional (decreto legislativo e promulgação via Decreto Executivo), ao que tudo indica, esse pacto internacional terá estatura “supralegal”, isto é, estará abaixo da Constituição, mas acima das leis, tal como sugerido pelo Ministro Gilmar Mendes. Contudo, deve-se esperar o resultado do julgamento dos RE nº 466.343/SP e do RE nº 349.703/RS, aos quais já fizemos referências em um post recente.

            Parece-nos que a tese da supralegalidade representa uma evolução. Com efeito, o art. 5º, § 3º, é uma realidade incontestável. Logo, à primeira vista, não há que se falar em estatura constitucional de tratado de direitos humanos sem a aprovação mediante o rito das emendas. Contudo, o art. 4º, inciso II, da CF prevê a prevalência dos direitos humanos como princípio fundamental, o que mostra a importância desses tratados que versem sobre esse tema.

            A grande dificuldade será a definição do que é um tratado sobre direitos humanos. Há casos em que é possível identificá-lo sem maiores problemas, a exemplo do Pacto de São José da Costa Rica; em outros casos, prima facie, vê-se que não se trata de um tratado sobre direitos humanos, a exemplo de um pacto ortográfico e lingüístico. Porém, haverá casos que certamente gerarão dúvidas, para as quais os juristas não têm respostas. 

            Eis, portanto, que se tem a dizer sobre esse tema altamente relevante da incorporação dos tratados ao direito brasileiro.  

 

IV – Links

 

            Para uma visão mais aprofundada acerca do procedimento de incorporação dos tratados, clique aqui e veja o texto de Francisco Rezek ao qual fizemos referência.

 


Curiosidades do Direito Constitucional norte-americano: a 27ª Emenda

24 de julho de 2008

           Há coisas extremamente curiosas no Direito Constitucional dos Estados Unidos. Uma delas é a 27ª Emenda à Constituição daquele país. Até onde sabemos esse foi o último aditamento sofrido pelo lendário texto constitucional aprovado em 1787. 

          O conteúdo da referida Emenda, cuja aprovação definitiva deu-se em 07/05/1992, não é completamente estranho: lei que alterar a remuneração de deputados e senadores somente entrará em vigor na legislatura seguinte. No Brasil, regra similar é prevista para a hipótese de aumentos de remuneração dos vereadores (art. 29, inciso VI, da CF), não havendo disciplina similar em relação aos deputados, estaduais e federais, e senadores.

          O fato curioso são as vicissitudes da aprovação da 27ª Emenda. Segundo o prof. Inocêncio Mártires Coelho, “proposta por James Madison, foi aprovada pelo Congresso em 1789 e submetida aos Estados para a ratificação, a fim de se incorporar ao texto da Constituição, que só veio a ocorrer – mais de 200 anos – 7/5/1992, quando obteve a 38ª manifestação favorável, do Estado de Michigan”.

           Isso se deve ao fato de que a Constituição dos EUA possui um processo muito complexo de modificação formal. Além da aprovação pelo voto de 2/3 dos membros de ambas as casas (senado e câmara), é necessária a ratificação de ¾ dos Estados, o que pode prolongar os processos de emenda por décadas e até séculos. Aliás, esse é um dos fatores pelos quais a atualização da Constituição americana se dá, em grande parte, pelas interpretações da Suprema Corte que procuram manter o velho texto supremo em consonância com as mudanças de valor materializadas na sociedade.

           Para ver o texto do qual foi extraída a citação acima, clique aqui.


Tratados sobre direitos humanos e a prisão civil nos casos de alienação fiduciária em garantia

22 de julho de 2008

I – Considerações iniciais               

 

                Encontram-se pendentes de julgamento no STF dois casos da maior relevância para a temática dos direitos humanos. Estamos falando do RE nº 466.343/SP e do RE nº 349.703/RS, nos quais se discute, como tema central, a constitucionalidade da prisão por dívida nos casos de alienação fiduciária em garantia, prevista no art. 4º do autoritário Decreto-lei nº 911/69, editado em plena ditadura militar.  

                Os recursos são emblemáticos por duas razões. Além de promoverem um novo debate, no âmbito da atual composição da Suprema Corte, sobre a compatibilidade do art. 4º daquele Decreto-lei com a Constituição de 1988, eles propiciaram o redirecionamento das discussões para um tema conexo da maior relevância: a hierarquia dos tratados ratificados pelo Brasil que versem sobre direitos humanos.

                

II – A jurisprudência tradicional do STF

 

Até o final da década de 70, o Supremo, na temática da incorporação de tratados, não possuía uma jurisprudência firme sobre esse assunto. Os julgados oscilavam entre posições opostas, ora sustentando a prevalência hierárquica dos tratados sobre as leis, ora considerando-os equiparados às leis.

Em 1977, surge um divisor de águas: o Recurso Especial nº 80.004/SE, no qual se assentou o entendimento de que os tratados em geral possuem a mesma hierarquia das leis ordinárias. (REZEK, Francisco. Parlamento e tratados: o modelo constitucional do Brasil. Revista de Informação Legislativa, v. 41, n.162, abr./jun. 2004).

                Contudo, apesar de possuírem igual hierarquia, observou-se que a lei interna não teria aptidão para derrogar um tratado. Assim, promulgada lei posterior incompatível, não há uma mera aplicação do brocardo “lei posterior revoga a anterior”. Nesse conflito de normas, afasta-se a aplicação do tratado não sendo declarada a sua derrogação. Caso a lei posterior incompatível viesse a ser revogada, o tratado voltaria a produzir efeitos (REZEK, Francisco. Op. cit.).

                Com a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, um novo cenário surgiu em virtude de seu art. 5º, § 2º, que estabelece que “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

                Para respeitável corrente doutrina, os tratados e convenções sobre Direitos Humanos seriam verdadeiras normas constitucionais. Uma vez ratificados, integrariam, de forma automática, o bloco normativo da constituição material.

                Contudo, essa interpretação atribuída ao art. 5º, § 2º, da CF não foi acolhida pelo Supremo Tribunal Federal, o qual pontificou a subsistência, na nova ordem constitucional, da estatura paritária de leis ordinárias e tratados, ainda que estes últimos tenham por objeto direitos humanos.

                O caso do qual surgiu esse precedente conservador dizia respeito à prisão civil do depositário infiel de bem alienado fiduciariamente. Tratava-se precisamente do HC 72.131, julgado em 22/11/1995, no qual o Plenário do STF entendeu que essa medida coercitiva encontra-se agasalhada pelo disposto no artigo 5º, LXVII, da Constituição de 1988.

                Assim, naquele julgamento, a corrente majoritária assentou que, apesar de a Constituição proibir a prisão civil por dívida, o próprio texto constitucional abre exceções a essa regra, dentre as quais a hipótese de quem não entrega bem sobre o qual tinha a posse imediata via depósito, seja voluntário ou legal. Por outro lado, assentou-se a natureza infra-constitucional do Pacto de São José da Costa Rica, razão pela qual ele, por ser norma geral, não teria revogado, o art. 4º do Decreto-lei nº 911/69, que seria regra específica.          

 

III – A revisão da jurisprudência sobre prisão por dívida de depositário infiel

 

                Por força da EC nº 45/2004, que introduziu a chamada “Reforma do Judiciário”, o constituinte derivado acrescentou um § 3º ao art. 5º, dispondo o seguinte: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

                O novo texto não deixa dúvida: os tratados e convenções sobre direitos humanos somente terão envergadura constitucional caso aprovados pelo Congresso Nacional, mediante o processo legislativo das Emendas Constitucionais. Por isso, após a referida emenda, aparentemente perdeu substância a tese de estatura constitucional automática dos tratados de direitos humanos. Contudo, a reforma mostrou de forma inequívoca o caráter especial dos tratados que versam sobre direitos humanos. (Cf. Gilmar Mendes, Curso de Direito Constitucional, 2ª ed, 2008, p. 696).

                Assim, a grande questão que se coloca consiste em saber a hierarquia dos tratados de direitos humanos já ratificados pelo Brasil e que não se submeteram ao procedimento do art. 5º, § 3º, da CF, com redação dada pela EC nº 45/2004. É o caso do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica. Que hierarquia possuem esses tratados?

                Nesse contexto favorável a novas discussões, vieram a lume os RE’s nº 466.343/SP e nº 349.703/RS, nos quais o STF passou a rever a constitucionalidade da prisão civil nos casos de alienação fiduciária em garantia (art. 4º do Decreto Lei 911/69) e, por consequência, o problema  da hierarquia dos tratados sobre direitos humanos.

                Nesse momento, já existem 8 votos (César Peluso, Gilmar Mendes, Lewandowski, Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia, Carlos Britto, Marco Aurélio e Celso de Mello) no sentido de que o art. 4º do DL 911/69 “não pode ser aplicado em todo o seu alcance, por inconstitucionalidade manifesta”. Assim, apesar de os julgamentos estarem pendentes em virtude de pedido de vistas do Ministro Menezes Direito, já se pode dizer com razoável certeza que não mais persistirá no ordenamento jurídico pátrio a prisão por dívida nos casos de alienação fiduciária.

                Além disso, conforme já exposto, os debates nos recursos acima mencionados promoveram a discussão de outro tema da maior relevância: a hierarquia dos tratados ratificados pelo Brasil que versam sobre direitos humanos. Até agora, 06 Ministros (César Peluso, Lewandowski, Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia, Carlos Britto, Marco Aurélio) aderiram à tese do Ministro Gilmar Mendes, para quem, os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos são supralegais:

 

(…) pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. É que o status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação.”

                 

                A surpresa ficou por conta do voto do Ministro Celso de Mello. Admitindo a inconstitucionalidade da prisão por dívida do Decreto nº 911/69, o referido membro do STF, antes ferrenho defensor da paridade entre leis e tratados, inovou ao se posicionar da seguinte forma:

                a) “os tratados celebrados pelo Brasil (ou aos quais ele aderiu), e regularmente incorporados à ordem interna, em momento anterior ao da promulgação da CF/88, revestir-se-iam de índole constitucional, haja vista que formalmente recebidos nessa condição pelo § 2º do art. 5º da CF”;

b) “os que vierem a ser celebrados por nosso País (ou aos quais ele venha a aderir) em data posterior à da promulgação da EC 45/2004, para terem natureza constitucional, deverão observar o iter procedimental do § 3º do art. 5º da CF”;

c) “aqueles celebrados pelo Brasil (ou aos quais nosso País aderiu) entre a promulgação da CF/88 e a superveniência da EC 45/2004, assumiriam caráter materialmente constitucional, porque essa hierarquia jurídica teria sido transmitida por efeito de sua inclusão no bloco de constitucionalidade”. (V. Informativo STF 498).

                 

VI – Conclusão

 

                Apesar do pedido de vistas do Ministro Menezes Direito, pode-se afirmar, com certa segurança, que não mais persistirá no ordenamento jurídico pátrio a prisão por dívida nos casos de alienação fiduciária, o que representa notável evolução na jurisprudência do STF.

                Por outro lado, encontra-se em aberto o problema da hierarquia dos tratados que versam sobre a proteção aos direitos humanos, sendo provável, em face da adesão de 07 Ministros, que a tese da supralegalidade irá prevalecer, não impedindo que esses atos normativos sejam submetidos ao procedimento do art. 5º, § 3º, para, somente assim, adquirirem a estatura constitucional.