Condenações de autoridades em processos de competência originária do STF e do STJ

A histórica condenação. Não tanto pela pena aplicada ou pela importância política do réu, o dia 13 de maio de 2010 pode ser considerado uma data histórica.  Pela primeira vez, após o advento da Constituição Federal de 1988, o Supremo Tribunal Federal condenou um deputado federal pela prática de crime, cominando-lhe a respectiva pena.

Precisamente na Ação Penal nº 409, o deputado federal do Ceará José Gerardo, por ter cometido crime de responsabilidade quando era prefeito de Caucaia, foi condenado pelo voto de sete ministros, conforme proposta do Relator Carlos Ayres Britto, à pena de dois anos e dois meses de detenção, convertida em 50 salários mínimos a serem entregues a entidade assistencial e prestação de serviços à comunidade pelo mesmo tempo da pena aplicada. Votaram pela absolvição os ministros Dias Toffoli, Celso de Mello e Gilmar Mendes.

Causas da impunidade. Estatísticas desfavoráveis às condenações de réus com prerrogativa de foro em tribunais superiores (STF e STJ) têm justificativas jurídicas e políticas.

Até o advento da EC nº 35/2001, os parlamentares somente poderiam ser processados com a prévia licença de sua respectiva Casa. Como é de conhecimento geral, após essa emenda constitucional, o máximo que a Câmara ou Senado pode fazer é sustar o andamento da ação penal (art. 53, § 3º). Assim, sobretudo, após a EC nº 35/2001, é que os processos criminais começaram, de fato, a caminhar rumo a julgamentos de mérito.

Além disso, o STF possui uma vasta gama de competências constitucionais, fato que o impede de conferir tramitação rápida e prioritária aos processos criminais. Finalmente, não se pode esquecer que, inegavelmente, há uma tendência de a Suprema Corte ser benevolente com os réus, afinal, os processos que ali tramitam não terão o duplo grau de jurisdição. Como já disse um sábio jurista: “um erro do Supremo é um supremo erro”. Por isso, há uma tendência de cautela nos julgamentos da Corte em matéria criminal.

Dois importantes julgamentos do STJ. No Superior Tribunal de Justiça, podem ser pinçados dois relevantes casos de condenações de autoridades públicas pela prática de crimes.

Recentemente, esse tribunal condenou o ex-deputado estadual  e conselheiro de TCE de Rondônia a 14 anos e oito meses de prisão em regime inicial fechado, perda do cargo público de conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Rondônia e ao pagamento de 170 dias-multa (R$ 86.700,00). Nesse caso, a referida autoridade cometeu crimes graves como peculato, supressão de documento e coação no curso do processo.

Há alguns anos atrás, o STJ também condenou, por corrupção passiva, um desembargador federal do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, à perda do cargo e a três anos de reclusão em regime aberto.

Perspectivas e reflexões. Esses casos sinalizam uma nova tendência nas Cortes Superiores no sentido de punir criminosos do colarinho branco, o que de certa forma cria uma salutar sensação de democratização das sanções penais. O próprio legislador, no final de 2009, deu sua contribuição aprovando a Lei nº 12.019/2009, que prevê, em prol da  celeridade processual, a possibilidade de convocação de magistrados para auxiliar o STJ e o STF na instrução de ações penais originárias.

Entretanto, não se pode perder de vista que as condenações criminais não mudam uma realidade. No Brasil ou nos EUA, diariamente pessoas são condenadas por tráfico de drogas ou crimes contra o patrimônio, mas as estatísticas desses delitos não param de crescer. O aparato punitivo criminal, ao contrário do que imagina a grande mídia, não é o único fator inibidor do crime. No caso dos crimes funcionais, fatores culturais mostram claramente que eles terão longa vida entre nós, enquanto o povo brasileiro não deixar de tratar a coisa pública como uma extensão da esfera privada.

Nova súmula do STJ: não-culpabilidade e aplicação da pena

O Superior Tribunal de Justiça aprovou dezenas de súmulas nos últimos meses. Entre os novos enunciados jurisprudenciais, é importante destacar o de número 444, cujo teor é o seguinte: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.”

Em matéria de aplicação da pena, o Código Penal adota o sistema trifásico. Inicialmente, com base nas circunstâncias judiciais, é fixada a pena base. Em seguida, com fulcro nas circunstâncias agravantes e atenuantes, chega-se à pena intermediária. Por fim, mediante a incidência de causas de aumento e diminuição, o magistrado obtém a quantidade de pena aplicável no caso concreto. Evidentemente, a dosimetria da pena não pára por aí, eis que ainda há a fixação do regime inicial e a verificação da possibilidade de substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos ou sursis.

A Súmula 444 em exame fixa o sentido e o alcance da expressão “antecedentes” prevista no art. 59 do Código Penal como circunstância judicial a ser valorada na primeira fase de aplicação da pena. Segundo Guilherme de Sousa Nucci (Código Penal Comentado, 2009, p. 395), há duas correntes sobre a matéria: a) mau antecedente engloba tudo que consta da folha corrida do réu, ou seja, trata-se de todo e qualquer envolvimento da pessoa com inquéritos e processos penais, ainda que arquivados ou extintos por absolvição; b)  mau antecedente diz respeito apenas à condenação com trânsito em julgado e que não gere a agravante da reincidência.

O teor da nova súmula não deixa dúvida: o STJ adotou em definitivo a segunda corrente,  a qual possui forte teor garantista, baseando-se no princípio da não culpabilidade (art. 5º, LVII, da CF). Esse  também é o entendimento doutrinário majoritário, sendo adotado, por exemplo, por Nucci: “não se devem levar em conta inquéritos arquivados, processos com absolvição ou em andamento, entre outros fatores transitórios ou concluídos positivamente para o réu, como causa de majoração da repremenda.”

A natureza jurídica dos Tribunais de Contas na ótica de Carlos Ayres Britto

No post anterior, demos ênfase às idéias filosóficas desenvolvidas por Carlos Ayres Britto em sua conferência no I Encontro Técnico dos Tribunais de Contas Norte e Nordeste do Brasil. Como visto, nessa rica explanação, o Ministro exortou os operadores jurídicos a interpretar e aplicar o direito positivo de forma humanista. Agora, é chegado o momento de escrevermos  sobre a segunda parte da palestra: a natureza jurídica dos Tribunais de Contas.

Segundo Ayres Britto, o Tribunal de Contas da União não é órgão do Congresso Nacional, sendo uma interpretação pobre considerá-lo como tal pelo só fato de a Constituição inseri-lo no capítulo do Poder Legislativo. Por analogia, esse raciocínio aplica-se aos demais entes da Federação em relação a suas Cortes ou seus Conselhos de Contas.

Com efeito, nos termos do art. 44, caput, da CF, expressamente é dito que os órgãos do Poder Legislativo da União são a Câmara dos Deputados e o Senado Federal. Ademais, os Tribunais de Contas pautam-se, em seus julgamentos, em critérios objetivos de natureza técnico-jurídica e não em meros juízos de conveniência e oportunidade típicos das deliberações políticas. Finalmente, a referência organizacional das Cortes de Contas é o próprio Poder Judiciário, sendo-lhe aplicável a autonomia administrativa e financeira típica dos tribuanais em geral (art. 73, caput, da CF), com o detelhe de que seus membros [Ministros, Conselheiros e Auditores (Ministros  Substitutos ou  Conselheiros Substitutos)] possuem as prerrogativas dos magistrados (art. 73, § § 3º e 4º, c/c o art. 75 da CF).

É certo que a Constituição Federal afirma que o Tribunal de Contas da União auxilia o Congresso Nacional em sua função fiscalizadora (art. 71, caput); porém, o referido auxílio não significa subordinação e sim cooperação, tal como faz o Ministério Público em relação ao Poder Judiciário.

Assim, para o ora Vice-Presidente do STF, os Tribunais de Contas, tal como o Ministério Público, são órgãos que não se inserem no esquema da tripartição dos Poderes. As Cortes de Contas são órgãos do Estado (sentido amplo), mas não integram  qualquer dos Poderes do Estado. Nesse norte, o TCU é um órgão da União “per saltum”, não passando por nenhum dos três Poderes que a compõem.

Essas observações possuem profundas conseqüências práticas. Reconhecida a natureza de órgão de extração constitucional, há um fortalecimento dos julgamentos das Cortes de Contas em prol da defesa do Erário. Assim, segundo Ayres Britto, embora não sejam jurisdicionais, as decisões do Tribunal de Contas, no exame das contas dos administradores públicos, não podem ter o mérito analisado pela Poder Judiciário, cabendo-lhe apenas revisar os pronunciamentos que violem as garantias processuais ou legais (direitos individuais).

Para os que quiserem se aprofundar na visão de Carlos Ayres Britto sobre os Tribunais de Contas, recomenda-se a leitura do artigo “O regime constitucional dos Tribunais de Contas”.

Direito e humanismo: o pensamento jurídico-filosófico de Carlos Ayres Britto

1. O evento

No último dia 21 de maio, Carlos Ayres Britto esteve pela terceira vez em terras paraibanas. Coube-lhe a honrosa missão de encerrar o I Encontro Técnico dos Tribunais de Contas Norte e Nordeste do Brasil, promovido com muita competência e desembaraço pelo TCE-PB.

Ministro do Supremo Tribunal Federal, doutrinador e poeta, Ayres Britto é uma referência cultural nas letras jurídicas nacionais. Em pouco mais de uma hora, o atual Vice-presidente da Suprema Corte discorreu sobre “O papel do novo Tribunal de Contas.”

2. O papel do humanismo na interpretação do Direito

Inicialmente, o magistrado conferencista expôs sua concepção teórica sobre a interpretação e a aplicação do Direito. O fio condutor de seu raciocínio foi a tese de que os operadores jurídicos não devem trabalhar os dispositivos legais e constitucionais somente sob o ângulo frio das categorias clássicas da técnica jurídica; para Carlos Ayres Britto, a técnica jurídica é necessária, mas não é suficiente. Assim, aos magistrados, aos advogados, aos membros do Ministério Público, aos Conselheiros e aos Auditores cabe atribuir ao Direito o sentimento humanista que está presente na Constituição.

Com refinado senso crítico, oberva o Ministro  que, no mundo moderno, somos condicionados a pensar dentro de categorias lógicas, estruturadas a partir de métodos rígidos, concebidas segundo o modelo Cartesiano. O sentimento e a intuição são valores relegados ao segundo plano. Daí a célebre frase de René Descartes: “penso, logo existo”. Para um oriental ou mesmo para o Ministro Ayres Britto, soaria melhor: “sinto, logo existo”. Nesse contexto, o positivismo concretiza essas premissas no âmbito jurídico, mediante a necessidade de aplicação técnica, fria e segura do direito, em detrimento da justiça material.

Evidentemente, defender uma aplicação flexível do direito é algo oportuno, mas não é um tema original. Miguel Reale com a sua teoria tridimensional, os realistas jurídicos americanos e os pós-positivistas  defenderam a necessidade de uma ruptura com o positivismo legalista, seja por meio da abertura do Direito à Sociologia, aos valores ou aos princípios constitucionais. Mas o que há de novo no pensamento de Ayres Britto?

O enfoque original desse intelectual advém de uma refinada inspiração nas novas contribuições da Medicina para a compreensão da mente humana. Baseado em Roger Sperry (prêmio Nobel da Medicina em 1981), o Ministro do STF parte da dicotomia do cérebro nos hemisférios direito e esquerdo.

Segundo Sperry, a linguagem, o raciocínio lógico, o cálculo e determinados tipos de memória são próprios do hemisfério esquerdo do cérebro; ao passo que, no direito, estão o lado intuitivo, a imaginação, o sentimento e a síntese.

Ayres Britto advoga que é chegada a hora de a aplicação do direito ser intuitiva, baseada nos estímulos do hemisfério direito do cérebro. Os juristas têm “orgulho de pensar e medo de sentir”, o que prejudica o exercício da interpretação. Daí a sua forte afirmação de que “o  difícil não é ser um bom operador do direito no plano teórico e conceitual.” Difícil é ser um operador jurídico humano, independente, com coragem para fazer justiça e tirar as leis do papel. A própria origem da palavra “sentença” vem de “sentir”, “abrir o coração”. Segundo Britto, os jovens concurseiros dominam em plenitude a doutrina, a jurisprudência e a legislação; sobra-lhes a razão, mas lhes faltam o sentimento crítico de justiça material e a intuição decisória, derivadas do lado direito do cérebro.

3. Um julgamento humanista: a constitucionalidade da lei de biossegurança

Aplicação concreta de uma visão humanística do direito deu-se no julgamento da ADI 3510, movida pelo então Procurador-Geral da República contra dispositivos da lei de biossegurança que possibilitam pesquisas com células-troco embrionárias.

Nesse caso emblemático caso, Ayres Britto, na condição de relator, formou sua convicção no momento em que, em audiência pública por ele convocada, ouviu o testemunho de uma médica e pesquisadora sobre o caso de uma menina que não tinha os movimentos dos braços e das pernas.

Nessa audiência pública, a pesquisadora narrou ao Ministro que, em certo dia, a referida menina lhe fez uma doce e ingênua pergunta: “doutora, por que a senhora não faz uma buraco nas minhas costas e coloca uma pilha para que eu possa sair andando igual a minhas bonecas?” Nesse momento, o hemisfério direito da mente de Ayres Britto entrou em atividade: “como posso votar desfavoravelmente à constitucionalidade de uma lei tão importante para essas pessoas”. Disse ele: “essa menina elaborou meui voto”: a pilha sonhada pela inocente criança seria algo a ser obtido por meio das pesquisas com as células-tronco.

4. Um julgamento sem humanismo: a impossibilidade de concessão de pensão por morte à concubina

Em determinado momento da palestra, o RE 397762-BA foi citado pelo Ministro Ayres Britto como um caso  no qual o STF se distanciou de uma aplicação humanista do Direito. Nesse famoso julgado, a corrente majoritária entendeu que a chamada “amante” (tecnicamente denominada de “concubina” pelo Código Civil), mesmo tendo uma relação estável e duradoura com um homem casado, não pode gozar de pensão por morte, dividindo-a com a esposa (a mulher “oficial”). Para Ayres Britto, no âmbito de uma sociedade fraterna e pluralista, não há espaço para expressões como “concubinato”. Segundo ele, a Constituição não deve ser lida à luz do Código Civil e sim o Código Civil à luz da Constituição. Contudo, Ayres Britto foi voto vencido nesse importante recurso extraordinário.

5. Epílogo

Em síntese,  ouvir o Ministro Ayres Britto é uma experiência única, recomendável para todos que trabalham com o Direito (sejam ou não graduados nesse ramo do saber). Trata-se de um momento fecundo de abertura da consciência para novas idéias. Daí a razão para compartilhar com os amigos leitores a síntese de algumas idéias desenvolvidas por esse expoente da cultura jurídica, do civismo e do humanismo.

(Fotos: franciscofalconi)

O Senado no controle difuso de constitucionalidade: pode o STF alterar a regra do art. 52, X, da CF/88?

No sistema difuso de controle de constitucionalidade de leis e atos normativos, qualquer juiz ou tribunal pode, no exame de caso concreto, afastar a aplicação de certa lei por considerá-la eivada de inconstitucionalidade formal ou material.

No direito constitucional norte-americano, quando a Suprema Corte, no exame de caso concreto, declara a inconstitucionalidade de uma lei, a decisão é seguida por todos os demais juízes e tribunais, possuindo nítido efeito erga omnes. É a doutrina do stare decisis, a qual se baseia em usos e costumes do common law.

No Brasil, a decisão no controle difuso só atinge as partes envolvidas no processo. Excepcionalmente, uma declaração de inconstitucionalidade em controle difuso poderá ter efeitos erga omnes, desde que o Senado Federal, nos termos do art. 52, X, da CF, edite resolução suspendendo, total ou parcialmente, lei ou ato normativo declarado inconstitucional por decisão definitiva do STF. Contudo, a decisão senatorial terá efeitos ex nunc.

A primeira Constituição a prever a participação do Senado no controle de constitucionalidade foi a de 1934. Segundo o Ministro Moreira Alves, “por não haver, no Brasil, arraigada mentalidade do respeito ao precedente judicial, foi necessário criar um instituto que, de certa forma, constituísse como que um sucedâneo do princípio stare decisis.”

Atualmente, o Ministro Gilmar Mendes está defendendo a tese de que as decisões do STF, em controle difuso, também devem ter efeitos erga omnes e vinculantes. Assim, haveria uma mutação constitucional na interpretação do art. 52, X, da CF, passando a resolução senatorial apenas a dar publicidade à decisão do STF em controle difuso, a qual já teria efeitos erga omnes e vinculante com o próprio pronunciamento do Pretório Excelso.

O que está sendo proposto pelo Ministro Gilmar Mendes é mais ou menos o seguinte: o art. 52, X, da CF, que tem o seguinte teor “compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal” passaria a ser lido como “compete ao Senado Federal dar publicidade à suspensão da execução, operada pelo Supremo Tribunal Federal, de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo”.

No tocante a essa suposta “mutação constitucional”, não há dúvida de que o STF está excedendo as suas atribuições de legislador negativo, tornando-se “um órgão constituinte de plantão”, eis que está glosando da Constituição Federal uma atribuição legítima do Senado Federal, equiparando-o à Imprensa Nacional.

Lênio Streck, por sua vez, vê na atuação do Senado um elemento democrático no controle difuso, razão pela qual se opõe a tese de Gilmar Mendes. Diz Lênio: “Excluir a competência do Senado Federal – ou conferir-lhe apenas um caráter de tornar público o entendimento do Supremo Tribunal Federal – significa reduzir as atribuições do Senado Federal à de uma secretaria de divulgação intra-legistativa das decisões do Supremo Tribunal Federal; significa, por fim, retirar do processo de controle difuso qualquer possibilidade de chancela dos representantes do povo deste referido processo, o que não parece ser sequer sugerido pela Constituição da República de 1988.”

A questão do efeito vinculante em controle difuso encontra-se pendente de julgamento na Reclamação 4335-5, havendo dois votos favoráveis à tese (Gilmar Mendes e Eros Grau) e dois contrários (Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa).