Responsabilidade Civil do Estado por superlotação de presídio

1. No início do século passado, Rui Barbosa escreveu que, em matéria de responsabilidade civil do Estado, a jurisprudência brasileira talvez fosse a mais copiosa e persistente de todas. O tempo passou e essa afirmação continua verdadeira. A todo momento, surgem casos ímpares de responsabilidade civil do Estado.

2. Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu o dever de indenizar danos morais decorrentes de superlotação em carceragem (Resp 873.039-MS, Relator: Ministro Luiz Fux). No caso, um preso, por meio da defensoria pública, interpôs ação ordinária de indenização, argumentando que sofrera profundos constrangimentos pelo fato de ter sido posto em sela na qual se encontravam 370 pessoas, quando na realidade, seu espaço só comportava 130 detentos. O Tribunal de Justiça equacionou o caso, nestes termos:

“O Estado é responsável pela construção e administração do sistema penitenciário, especialmente pela boa manutenção e regular funcionamento dos estabelecimentos prisionais, cabendo, portanto, observar que, ao exercer o direito de punir e de restringir a liberdade dos indivíduos que transgridem as leis, passa a ter o dever de custódia sobre eles. Os argumentos do Estado de Mato Grosso do Sul, quando menciona que o apelante, ao ser condenado, deixou de cumprir seus deveres, infringindo a lei, podendo então ser considerada a restrição de sua liberdade como um canal para a desconsideração dos seus direitos mais básicos, são deploráveis, dando conta que realmente despreza o seu dever de cuidar daqueles que puniu. Ora, não se discute aqui as razões da condenação de um preso; mas sim, uma circunstância posterior, que é a má, tardia ou falta de atuação estatal, no que concerne à custódia dos condenados ou processados pela Justiça.”

3. No Superior Tribunal de Justiça, o Recurso Especial interposto contra o acórdão não foi conhecido por envolver o exame de fatos e provas. Entretanto, o relator entendeu que a decisão encontrava-se em harmonia com o princípio da dignidade humana:

“7. Ad argumentandum tantum, no mérito melhor sorte não lhe assistiria, isto por que a Constituição da República Federativa do Brasil, de índole pós-positivista e fundamento de todo o ordenamento jurídico expressa como vontade popular que a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como um dos seus fundamentos a dignidade da pessoa humana como instrumento realizador de seu ideário de construção de uma sociedade justa e solidária.  […] 9. A plêiade dessas garantias revela inequívoca transgressão aos mais comezinhos deveres estatais, consistente em manter-se superpopulação carcerária em condições perigosas, máxime quando os presos se vêem obrigados a confeccionar e possuir instrumentos ofensivos – que servem mais para se defender e garantir suas vidas e intimidade do que atacar alguém ou se rebelar, sendo certo os temores que resultam do encarceramento ilegal.”

4. Em breve, o Supremo Tribunal Federal enfrentará essa polêmica questão referente à responsabilidade civil do Estado. Com efeito, foi reconhecida a repercussão geral do tema, nestes termos:

CONSTITUCIONAL. CRIAÇÃO DE PROJETOS URBANÍSTICOS OBRIGATORIEDADE DO PLANO DIRETOR COMO INSTRUMENTO DA POLÍTICA DE DESENVOLVIMENTO URBANO DOS MUNICÍPIOS. Possui repercussão geral a questão constitucional atinente à obrigatoriedade do plano diretor como instrumento da política de ordenamento urbano. (STF, RE N. 607.940-DF – Repercussão Geral, Relator: Min. AYRES BRITTO, Informativo STF nº 630/2011)

A rotina do Ministro Gilmar Mendes

          Passou um dia desses na TV Justiça uma entrevista coletiva concedida pelo Ministro Gilmar Mendes à Folha de São Paulo. Os jornalistas fizeram muitos questionamentos sobre  a atuação do STF, seus julgamentos polêmicos, operações da Polícia Federal, entre outras coisas. No final, foi feita uma pergunta mais amena sobre a rotina de Gilmar Mendes. A resposta foi curiosa.

            Acreditam se quiser: o Presidente do STF dorme de três a quatro horas por dia. Sua jornada começa por volta das quatro da madrugada, momento em que lê livros sobre jurisdição constitucional, responde e-mails e prepara aulas.

           Segundo o Ministro, sua média é um livro jurídico por semana. Só que ele está tentando diversificar as leituras, integrando algumas obras sobre História do Brasil em seu rol de livros prediletos. O lazer do Ministro é o trabalho acadêmico, sobretudo, as aulas que profere em cursos e palestras. Em resumo: sua vida é trabalhar e estudar.

É possível a requisição de bens públicos?

Como todos sabem, a requisição constitui um dos instrumentos de que dispõe o Poder Público para limitar o direito de propriedade alheio. Tendo como pressuposto situações de iminente perigo público, implica na possibilidade de o Estado utilizar um bem ou serviço temporariamente, sem prévia indenização. Somente se houver a ocorrência de danos, é que surgirá a obrigação de indenizar.

A questão que se coloca é a seguinte: um bem público pode ser objeto de requisição? A resposta dessa pergunta pode ser extraída  de dois dispositivos do texto constitucional.

Como regra, o art. 5º, inciso XXV, da Lei Maior consagra que a requisição incide sobre a “propriedade particular”. Contudo, em situações de anormalidade institucional, a requisição poderá recair sobre bens e serviços públicos, tal como prevê o art. 136, § 1º, inciso II, da CF. O referido dispositivo trata exatamente da requisição de bens públicos no contexto de Estado de Defesa, decorrente de calamidade pública. Assim, fora dessa excepcional hipótese ensejadora do Estado de Defesa, é inconstitucional qualquer tentativa de requisição de bem público.

No âmbito do STF, essa questão foi debatida em profundidade no Mandado de Segurança nº 25.295-DF. Na espécie, o Presidente da República baixou o Decreto nº 5.392/2005, requisitando os hospitais Souza Aguiar e Miguel Couto do Município do Rio de Janeiro, num contexto de crise na saúde pública. Inconformado, esse ente federativo interpôs mandado de segurança no STF, o qual, a unanimidade, foi julgado procedente.

Ao se pronunciar sobre o caso, o Ministro Celso de Mello votou nos seguintes termos: “[…] não se revela lícito à União Federal, em período de normalidade institucional, e analisada a questão sob uma perspectiva estritamente constitucional, promover a requisição de bens, serviços e recursos financeiros pertencentes ao Município do Rio de Janeiro, que se insurge, por isso mesmo, com absoluta razão, contra o decreto emanado pelo Senhor Presidente da República”.

Portanto, ressalvada a hipótese do art. 136, § 1º, inciso II, da CF (Estado de Defesa por calamidade pública), a União não pode requisitar os bens ou serviços dos Estados e dos Municípios, eis que a requisição, em regra, tem como alvo a propriedade particular.

OAB questiona no STF a contagem de cursos como tempo de atividade jurídica

         Segundo o site Consultor Jurídico, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil interpôs Ação Direta de Inconstitucionalidade contra dispositivos das resoluções do Conselho Nacional de Justiça – CNJ e do Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP que possibilitam a contagem de cursos de pós-graduação como tempo de atividade jurídica.

 

            Na ADI 4219, argumenta-se que a freqüência em cursos de pós-graduação não configura tempo de experiência profissional, sendo irrelevante para a configuração da atividade jurídica necessária ao acesso aos cargos da magistratura e do Ministério Público. Assim, a OAB pede que o STF considere inconstitucionais o artigo 3º da Resolução nº 11/06, do CNJ, e o parágrafo único do artigo 1º da Resolução nº 29/08, do CNMP. Um dos fundamentos da ADI é um parecer do Professor José Afonso da Silva, no qual o referido constitucionalista assevera que:

 

“[…] a freqüência a cursos de pós-graduação, a toda evidência, mão se caracteriza atividade jurídica. Freqüência a cursos jurídicos é atividade de ensino e aprendizado. Alunos de cursos jurídicos não exercem atividade jurídica.”

 

            Com a devida vênia, a posição da OAB na referida ação não parece a mais acertada. Ao defender que a atividade jurídica resume-se às atividades que proporcionem experiência profissional, está sendo feita uma confusão entre dois conceitos distintos:  “prática jurídica” e “atividade jurídica”. De fato, o constituinte derivado ao se valer da expressão “atividade jurídica” criou um conceito novo e inconfundível com a idéia de prática jurídica.

 

             Em todo caso, esse julgamento certamente vai repercutir no universo dos cursos de pós-graduação. Em algumas situações, muitas pessoas dependem desses cursos para obterem o necessário tempo de atividade jurídica. É o caso daqueles que, por força da lei, não podem exercer a advocacia.

 

              Por fim, se o Supremo reconhecer a inconstitucionalidade, seria interessante que houvesse a modulação dos efeitos da decisão, evitando-se prejuízos às pessoas que eventualmente tenham  tomado posse em cargos da magistratura e do Ministério Público, com base em cursos de pós-graduação. Da mesma  forma, a modulação deverá ressalvar os cursos feitos anteriormente à decisão para que os aspirantes àqueles cargos não sejam surpreendidos dentro da justa expectativa criada pelo Direito vigente. Lembremos que uma das finalidades do princípio da segurança jurídica é conferir calculabilidade nos atos do Poder Público, garantindo que os cidadãos possam se organizar e planificar a vida com um mínimo de previsibilidade e confiança em relação ao comportamento do Estado.

Nova súmula do STJ: Juizados Especiais

         A Corte Especial do STJ aprovou novo enunciado para sua súmula de jurisprudência predominante.  O verbete trata da competência da turma recursal para processar e julgar mandado de segurança contra ato do próprio juizado. O entendimento expresso na súmula é válido para os juizados especiais estaduais e para os federais, tal como pode ser verificado nos precedentes que a embasam. Eis o teor da nova súmula, que foi tombada com o número 376: “Compete à turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial.”

Decisão interessante do STF sobre controle externo

No Informativo STF nº 537, foi divulgada a ementa de  acórdão  altamente relevante da Suprema Corte, versando sobre o controle externo. Nesse julgado, entendeu o STF que os Tribunais de Contas Estaduais devem observar rigosamente o modelo que a Constituição Federal plasmou em prol Tribunal de Contas da União, não havendo a possibilidade de qualquer tipo de inovação por parte das  constituições e leis estaduais no plano das competências (ADI 916-MT). Vela dizer: não podem os ordenamentos jurídicos estaduais criar novas atribuições em prol de suas Cortes de Contas, sob pena de inconstitucionalidade.

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO E FINANCEIRO. TRIBUNAL DE CONTAS. NORMA LOCAL QUE OBRIGA O TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL A EXAMINAR PREVIAMENTE A VALIDADE DE CONTRATOS FIRMADOS PELA ADMINISTRAÇÃO. REGRA DA SIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO SEMELHANTE IMPOSTA AO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. 1. Nos termos do art. 75 da Constituição, as normas relativas à organização e fiscalização do Tribunal de Contas da União se aplicam aos demais tribunais de contas. 2. O art. 71 da Constituição não insere na competência do TCU a aptidão para examinar, previamente, a validade de contratos administrativos celebrados pelo Poder Público. Atividade que se insere no acervo de competência da Função Executiva. 3. É inconstitucional norma local que estabeleça a competência do tribunal de contas para realizar exame prévio de validade de contratos firmados com o Poder Público. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida e julgada procedente. Medida liminar confirmada.

ADI N. 916-MT, RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA

Ministério Público do Trabalho não pode atuar junto ao STF

           No STF, encontram-se em tramitação centenas de reclamações interpostas por pessoas jurídicas de direito público contra decisões da Justiça do Trabalho, nas quais se reconhece a competência de seus juízes e tribunais para processar e julgar causas que envolvem relações de caráter administrativo. Em geral, são ações civis públicas movidas pelo Ministério Público do Trabalho cuja causa de pedir são contratações irregulares por excepcional interesse público. O certo é que, mesmo diante desses casos, o STF tem entendido, com base na decisão da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.395-MC, que o tais conflitos não pertencem à competência dessa justiça especializada.

 

            Assim, quando essas reclamações chegam ao Supremo, em geral, tem sido deferidas liminares para suspender esses processos na Justiça do Trabalho. Contra essas decisões o Ministério Público do Trabalho tem interposto agravos regimentais no âmbito do próprio STF. A pergunta que fica no ar é a seguinte: pode o MPT atuar junto ao Supremo ou apenas o Procurador-Geral da República pode fazê-lo?

 

            No informativo 537, consta decisão da Ministra Ellen Gracie (Rcl 4453 AgR-AgR-MC/SE), na qual se rejeita a possibilidade de atuação do MPT junto ao STF, com base nestes fundamentos:

 

“Em que pese existir disposição expressa nos arts. 15 da Lei 8.038/90 e 159 do RISTF no sentido de que qualquer interessado pode impugnar o pedido formulado pelo reclamante, o ora agravante – Ministério Público do Trabalho – não tem legitimidade para atuar perante esta Corte. É que incumbe privativamente ao Procurador-Geral da República exercer as funções do Ministério Público junto ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 46 da Lei Complementar 75/93, que assim dispõe:

 

Art. 46. Incumbe ao Procurador-Geral da República exercer as funções do Ministério Público junto ao Supremo Tribunal Federal, manifestando-se previamente em todos os processos de sua competência.

 

O art. 83 da Lei Complementar 75/93 preconiza que o exercício das atribuições do Ministério Público do Trabalho se circunscreve aos órgãos da Justiça do Trabalho. Por outro lado, os arts. 90, 107 e 110 da referida lei, ao estabelecerem as atribuições do Procurador-Geral do Trabalho, dos Subprocuradores-Gerais do Trabalho e dos Procuradores Regionais do Trabalho, expressamente, dispõem:

 

Art. 90. Compete ao Procurador-Geral do Trabalho exercer as funções atribuídas ao Ministério Público do Trabalho junto ao Plenário do Tribunal Superior do Trabalho, propondo as ações cabíveis e manifestando-se nos processos de sua competência.

(…)

Art. 107. Os Subprocuradores-Gerais do Trabalho serão designados para oficiar junto ao Tribunal Superior do Trabalho e nos ofícios na Câmara de Coordenação e Revisão.

(…)

Art. 110. Os Procuradores Regionais do Trabalho serão designados para oficiar junto aos Tribunais Regionais do Trabalho.”

 

O agravo regimental foi interposto pelo Ministério Público do Trabalho contra decisão proferida em reclamação ajuizada nesta Casa. Assim, não se trata de processo sujeito à competência da Justiça do Trabalho, mas sim do próprio Supremo Tribunal Federal, motivo por que não pode o Ministério Público do Trabalho nele atuar, sob pena de usurpação de atribuição conferida privativamente ao Procurador-Geral da República.

Projeto de lei dá estabilidade no emprego a marido ou companheiro de grávida

               Há anos está em discussão no Congresso Nacional projeto de lei que cria um novo direito aos trabalhadores brasileiros: a estabilidade no emprego para o marido ou companheiro de gestante. Após aprovação na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara, uma intensa polêmica começou nos meios jurídicos e econômicos.

               No contexto atual, muitos consideram a proposta indequada, pois aumentaria o denominado “custo Brasil”, encarecendo ainda mais a mão-de-obra; outros entendem que se trata de uma medida justa em prol da classe trabalhadora, pois permitirá aos pais de família o sustento de seu filho em momento essencial do desenvolvimento da criança. Apesar de considerar o projeto salutar e humanista, acredito que jamais será aprovado pelo Congresso Nacional. Eis seu inteiro teor:

PROJETO DE LEI Nº 3.829, DE 1997

(Do Sr. Arlindo Chinaglia)

Dispõe sobre a estabilidade no emprego do trabalhador cuja companheira estiver grávida

 Art. 1º – Fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa do trabalhador cuja esposa ou companheira estiver grávida, durante o período de 12 meses, contados a partir da concepção presumida, devidamente comprovada por laudo emitido por profissional médico vinculado a órgão integrante do SUS.

Parágrafo único – O disposto neste artigo não se aplica ao trabalhador contratado por tempo determinado, que poderá ser dispensado, caso o prazo de seu contrato expire antes que se complete o período mencionado no caput”.

 Art. 2º Será aplicada multa, equivalente a 18 (dezoito) meses de remuneração do empregado, ao empregador que demitir o trabalhador que se encontrar na situação definida no caput do art. 1º, sem prejuízo da aplicação das demais sanções previstas na legislação vigente.

 Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

 Art. 4º Revogam-se as disposições em contrário.

STF: parente de Governador não pode ser Conselheiro de TCE

Nova decisão sobre o alcance da Súmula Vinculante nº 13 foi proferida pelo STF.

Como todos sabem, essa súmula veda a nomeação para cargos em comissão de parentes até 3º grau da autoridade nomeante ou de servidor investido de cargo de chefia na respectiva pessoa jurídica. O Supremo, na mesma sessão em que aprovou o enunciado, fez uma ressalva: a súmula não abrange os cargos políticos, como os de secretário estadual ou municipal.

Não tardou a chegar ao Supremo um caso extremamente interessante sobre a questão do nepotismo: irmão de Governador de Estado pode ser nomeado Conselheiro de Tribunal de Contas?

No caso concreto submetido ao STF, o Chefe do Poder Executivo do Paraná nomeou seu brother para o cargo de Conselheiro, o que levou a interposição de uma ação popular contra o decreto de nomeação. Na 1ª Vara da Fazenda Pública de Curitiba, a liminar foi indeferida. Contra essa decisão, o autor popular interpôs a Reclamação nº 6.702-5 junto ao Supremo, alegando violação à Súmula Vinculante nº 13. Inicialmente, o Ministro Relator Ricardo Lewandowski, ao analisar o pedido de liminar nessa reclamação, entendeu que o cargo de Conselheiro de TCE possui caráter político, razão por que não esbarraria na súmula anti-nepotismo.

Ocorre que, na sessão de 04/03/2009, o Plenário do STF, em sede de agravo regimental, reviu o entendimento inicial do relator. Ao julgar o agravo, o Tribunal ordenou a sustação dos efeitos da nomeação do irmão do Governador do Paraná, considerando, com base nas lições de Marçal Justen Filho e de Maria Sylvia Di Pietro, que o cargo de Conselheiro não possui natureza política.

A constitucionalização do direito

Influenciado pela aula magna de Luiz Roberto Barroso, escrevi algumas linhas sobre o fenômeno da constitucionalização do direito. Qualquer semelhança com o que esse grande jurista expôs em sua Aula Magna na TV Justiça não é mera coincidência. 

 

Em passado não muito distante, a Constituição não era dotada da primazia material e formal que hoje nos é tão familiar. No século XIX e no início do século XX, o texto constitucional não passava de um conjunto de declarações políticas, destituídas de força normativa. Os direitos fundamentais individuais, por exemplo, necessitavam de leis para produzirem efeitos. Com exceção dos EUA, não havia controle de constitucionalidade pelo Judiciário e o princípio da supremacia da Constituição não passava de uma utopia.

 

O certo é que esse modelo de constitucionalismo, após a Segunda Guerra Mundial, foi substituído por outro paradigma: Estado Social e Democrático de Direito. Nesse sistema de organização política, consolida-se a idéia de supremacia da Constituição. Além disso, os direitos fundamentais passam a ter eficácia plena e irradiante, sendo o Poder Judiciário aquele que dá a palavra final sobre a própria interpretação constitucional. Assim, o ordenamento unifica-se não apenas no sentido hierárquico, mas também no sentido material e valorativo.

 

É, nesse contexto, que se insere a constitucionalização do direito, a qual se expressa de duas formas: a) o acolhimento pelas Constituições de institutos e regras antes relegadas ao campo infraconstitucional; b) a releitura dos institutos previstos na legislação por meio dos princípios fundamentais.

 

Nessa primeira dimensão, o constituinte alberga normas destinadas a proteger institutos, dotados de grande relevância para o interesse público. Particularmente, as normas de direitos fundamentais garantidoras dos direitos autorais (art. 5º, XXVII) ou do direito de herança (art. 5º, XXX) exemplificam essa face da Constitucionalização. Além da proteção de institutos jurídicos, esse fenômeno manifesta-se também pelo acolhimento de regras tipicamente legais, tal como se dá, entre nós, por meio da previsão da impenhorabilidade da pequena propriedade rural (art. 5°, XXVI, CF) e da dissolução do casamento por meio do divórcio (art. 226, § 6º, CF).

 

            Entretanto, o mais relevante aspecto da constitucionalização consiste na releitura de toda a ordem infraconstitucional à luz da Constituição. O Direito Civil, o Direito Penal ou Administrativo sofrem intensas mutações em seus mais elementares institutos e categorias jurídicas, os quais são remodelados pela doutrina, pela jurisprudência e pelo legislador ordinário com vistas a adequá-los à Constituição, em especial, ao princípio da dignidade humana.

Aula Magna de Luís Roberto Barroso

Fantástica a apresentação do constitucionalista Luís Roberto Barroso no programa Aula Magna da TV Justiça. De forma clara e aprofundada, Barroso abordou o tema da constitucionalização do direito, em palestra denominada “O novo Direito Constitucional e a Constitucionalização do Direito” . O que torna Luís Roberto Barroso singular é sua forma pessoal de comunicação. Quem lê textos ou assiste às palestras desse professor percebe, desde logo, algo que poucos juristas são capazes de fazer: equilibrar leveza, objetividade e profundidade. Por isso, recomendo a todos a Aula Magna de Barroso na TV Justiça: