Duplo grau de jurisdição: precedentes da Corte Interamericana de Direitos Humanos

A Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) prevê, em seu Artigo 8º, um vasto rol de garantias judiciais.  No item II, alínea “h”, desse dispositivo convencional encontra-se previsto o princípio do duplo grau de jurisdição, nos seguintes termos:

“2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior”.

 O exame de casos relacionados ao duplo grau de jurisdição não ocorre por acaso. A razão de ser é mostrar que as práticas judiciais e ensinamentos doutrinários majoritários do Brasil encontram-se na contramão do entendimento da Corte Interamericana.

 Em relação ao duplo grau de jurisdição, importantes precedentes foram produzidos pela Corte, destacando-se as sentenças proferidas nos seguintes casos: a) Herrara Ulloa versus Costa Rica; b) Mohamed versus Argentina.

 Herrara Ulloa versus Costa Rica (2004)

 Em 12 de novembro de 1999, o Tribunal Penal do Primeiro Circuito Judicial de São José (Costa Rica) condenou o jornalista Mauricio Herrera Ulloa pelo crime de difamação, em razão de artigos publicados no periódico “La Nación”, os quais teriam ofendido a honra do diplomata Félix Prezedborski, que era representante daquele país na Organização de Energia Atômica da Áustria. Os artigos supostamente ofensivos de Ulloa foram escritos com base em notícias divulgadas na Bélgica acerca de escândalo, envolvendo Prezedborski. Contudo, a justiça da Costa Rica ordenou Ulloa ao pagamento de indenização. Como efeito secundário, o nome do jornalista foi lançado no registro judicial de delinqüentes.

 O caso foi denunciado à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, que, por sua vez, encaminhou demanda à Corte em janeiro de 2003, alegando que o Estado da Costa Rica, por meio da referida decisão judicial, violou o artigo 13 do Pacto de São José da Costa Rica, o qual prevê o direito à liberdade de pensamento e expressão, bem como o artigo 8º, que trata das garantias judiciais.

 Ao julgar a demanda em 2004, a Corte assentou que, de fato, a Costa Rica violou a liberdade e pensamento e expressão, a qual representa o direito de expressar o próprio pensamento e a liberdade de buscar, receber e difundir o pensamento, sobretudo, envolvendo fatos relacionados a funcionário no exercício da função pública. Ademais, entendeu-se que, como o julgamento fora realizado em instância única, violou-se o duplo grau de jurisdição. Nesse ponto, entendeu-se que é direito de todo condenado recorrer a um tribunal superior formado por juízes imparciais, em que seja possível a ampla revisão dos fundamentos fáticos e jurídicos que embasam a condenação.

 Ao final, a sentença da Corte impôs as seguintes disposições contra a Costa Rica: a) tornar sem efeito a sentença prolatada em 12 de novembro de 1999; b) adequar o ordenamento interno ao disposto no artigo 8.2.h da Convenção Americana (duplo grau de jurisdição); c) Pagar a Mauricio Herrera Ulloa, a título de dano moral, US$ 20.000,00 (vinte mil dólares dos Estados Unidos de América).

 Caso Mohamed versus Argentina(2012)

 Em razão de atropelamento ocorrido em março de 1992, a promotoria argentina (Fiscal Nacional de Primera Instancia) ofereceu denúncia em face do motorista profissional Oscar Alberto Mohamed, dando-o como incurso nas penas do crime de homicídio culposo. Ao final, o juízo de primeiro grau, em 30 de agosto de 1994, absolveu o réu. Ocorre que o caso foi levado a segunda instância (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional), a qual decidiu reformar a sentença, condenando o réu. Em face dessa decisão somente seria possível um recurso de natureza extraordinária (recurso extraodinario federal), cuja natureza não permite que as partes suscitem ao tribunal superior a nova valoração das provas e das questões de fato. O réu ainda recorreu extraordinariamente; porém, o recurso foi considerado inadmissível.

O caso foi encaminhado à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, a qual, em 13 de abril de 2011, demandou a República Argentina por violação ao artigo 8.2.h do Pacto de São José da Costa Rica. Aduziu-se que o direito processo penal argentino não permitiu que a condenação em segundo grau de jurisdição fosse revista, de forma ampla e aprofundada, pelo tribunal superior.

Ao final, o argumento de violação ao artigo 8.2.h foi integralmente acolhido.  Entendeu-se que o art. 8.2.h refere-se a um recurso ordinário acessível e eficaz, que deve ser garantido antes que a sentença penal condenatória transite em julgado. Impõe-se à República Argentina a obrigação de adotar as medidas necessárias para garantir a Oscar Alberto Mohamed o direito de recorrer da condenação emitida pela Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de 22 de fevereiro de 1995, em conformidade com os parâmetros convencionais do Articulo 8.2.h da Convenção Americana.

A prisão preventiva na Lei nº 12.403/2011: a concretização do princípio da proporcionalidade no processo penal

I. Contextualização

Há poucos dias entrou em vigor a Lei nº 12.403, de 04 de maio de 2011. A finalidade do novel diploma foi alterar dispositivos do Código de Processo Penal, “relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares, e dá outras providências”.

Embora possa ser considerada inovadora por prever novas medidas cautelares e ressuscitar o instituto da fiança, a idéia central do legislador é velha, pelo menos para os que acompanham a jurisprudência do STF. Com efeito, buscou-se tornar claro que a prisão preventiva é exceção, devendo apenas ser decretada, de forma fundamentada, em casos extremos (concretização judicial do princípio da proporcionalidade).

Como exemplo dessa jurisprudência, veja-se o julgamento do HC 95009-SP, impetrado em favor de Daniel Dantas. Nesse julgado, o Ministro Eros Grau, ao fundamentar a concessão de liberdade ao banqueiro, assentou que “antes do trânsito em julgado da sentença condenatória a regra é a liberdade; a prisão, a exceção. Aquela cede a esta em casos excepcionais. É necessária a demonstração de situações efetivas que justifiquem o sacrifício da liberdade individual em prol da viabilidade do processo.”

Com a Lei nº 12.403, de 04 de maio de 2011, essa linha de pensamento, estará ao alcance de todos, podendo servir não apenas aos que possuem dinheiro suficiente para ingressar com um habeas corpus nos tribunais superiores, como também aos pobres desvalidos que aparecem diariamente nas páginas policiais  e nos programas locais sensacionalistas.

II. As novas medidas cautelares

A Lei nº 12.403/2011 promoveu uma revolução no âmbito das medidas cautelares processuais penais. Como é de conhecimento amplo, as medidas cautelares são provimentos judiciais que buscam garantir a efetividade do processo. Imagine-se que um réu encontra-se solto, ameaçando testemunhas e peritos. É evidente que sua liberdade está atrapalhando a instrução do processo penal, razão pela qual a decretação de prisão preventiva (medida cautelar) é essencial para garantir a efetividade da jurisdição.

Com a nova lei, são previstas, no art. 319, novas medidas cautelares, tais como a “suspensão do exercício de função pública”,  a“proibição de ausentar-se do país” ou a “monitoração eletrônica”. Assim, se houver provas de que um réu poderá fugir, impedindo a aplicação da lei penal, ao invés da prisão, poderá ser determinado seu monitoramento eletrônico. Segundo a doutrina, o art. 319 traz um rol exemplificativo, podendo o juiz, de acordo com o poder geral de cautela, determinar outras medidas para além daquelas previstas em lei.

Nesse contexto, o legislador claramente inspirou-se no princípio da proporcionalidade (também conhecido como “proibição do excesso”). De acordo com esse postulado normativo, as restrições a direitos fundamentais, a exemplo da liberdade, devem ser excepcionais, proibindo-se o excesso. Se uma medida menos gravosa (p. ex., monitoramento eletrônico) pode atingir a finalidade (efetividade do processo), não é lícito determinar uma providência mais dura, como a prisão preventiva.

A concretização do princípio da proporcionalidade fica clara quando se lê o art. 282, caput, do CPP, segundo o qual: “Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado”.

III – A novo perfil da prisão preventiva

A prisão preventiva é mais grave medida cautelar a que pode ser submetido o indivíduo, razão por que “será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)” (art. 282, § 6º, do CPP). A decretação da prisão preventiva deve observar três exigências: a) os requisitos legais; b) os pressupostos; c) os fundamentos. Todos esses elementos devem ser motivados, com elementos concretos e não com meras conjecturas.

Com a nova lei, os requisitos da preventiva tornaram-se mais rígidos, exatamente para deixar clara, mais uma vez, a excepcionalidade da medida cautelar, conforme o princípio da proporcionalidade. Ei-los: a) crime doloso apenado com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; b) reincidência em crime doloso, salvo se, em relação à condenação anterior, entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação (art. 64, I, CP); c) crime violento praticado em circunstância doméstica ou familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução de medidas protetivas de urgência; d) caso de dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou ausência de fornecimento de elementos suficientes para esclarecê-la.

Em relação aos pressupostos, não há novidade. Permanece a exigência de prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria (art. 312, caput, parte final, CPP). Por fim, os fundamentos (motivos) são os seguintes (312, caput, primeira parte, e art. 312, parágrafo único, CPP): a) garantia da ordem pública; b) garantia da ordem econômica; c) conveniência da instrução criminal; d) assegurar a aplicação da lei penal; e) descumprimento de obrigação imposta por força de outra medida cautelar (art. 282, § 4º, CPP).

IV. A polêmica

Nos jornais, está sendo propalada a notícia de que, por força da nova lei, milhares de presos serão postos em liberdade. De fato, isso poderá ocorrer. Contudo, é apenas a conseqüência lógica de uma lei que concretiza os direitos fundamentais de forma clara e objetiva.

No Brasil, a prisão preventiva é um instituto banalizado. Muitos juizes a decretam sem a observância dos requisitos, pressupostos e fundamentos, o que equivale a transformá-la em uma pena antecipada. Por outro lado, nos casos de flagrante delito, muitas pessoas são mantidas indevidamente presas, em descompasso com regra segundo a qual a liberdade provisória se impõe, quando não estiverem presentes os requisitos da preventiva.

Nesse contexto, a liberalização em massa de presos ocorrerá pelo fato de que não cabe a prisão preventiva e, portanto, a manutenção do flagrante nos casos de crime doloso apenado com pena privativa de liberdade máxima inferior a 4 (quatro) anos. Como dissemos no início deste post, haverá a “democratização da liberdade”. O que antes era conseguido pelos ricos no STF será permitido aos pobres no juiz de 1ª instância.

Os cães e o processo penal: dois casos do Direito Comparado

Parece coisa de cinema. Recebi um e-mail narrando dois casos, em que autoridades utilizaram cachorros como meio de prova em processos criminais. As notícias sugerem que os cães teriam sido “testemunhas”.

O primeiro caso ocorreu na França e envolve a investigação sobre de homicídio cometido contra um cidadão parisiense, dono do cão “Scooby”. Segundo o site G1, na audiência preliminar, o pacato animal, ao ser confrontado com suspeitos da autoria do delito, latiu ferozmente. Por isso, a justiça francesa determinou a participação do cão no julgamento, onde será novamente “ouvido” em Tribunal.

O outro caso ocorreu nos EUA e trata do crime de maus tratos, cometido contra um pitbull, batizado de “Louis Vuittonque”. Na espécie, o cachorro fora espancado e queimado por seu dono,  o qual, em razão desse covarde ato,  sofreu condenação a 9 anos de prisão. Ao pleitear a concessão de liberdade condicional junto ao Comitê de Condicional do Alabama, esse órgão resolveu “ouvir” o cachorro, decidindo pelo indeferimento do pedido de liberdade, após verificar o abalo moral do cão frente ao seu agressor.

A pergunta que não quer calar é a seguinte: um cachorro pode ser utilizado como meio de prova à luz do Direito Processual Penal brasileiro?

Segundo os processualistas penais Nestor Távara e Rosmar Alencar, a busca pela verdade real é a meta do processo penal. Assim, o sistema probatório pauta-se no princípio da liberdade na produção probatória. Dizem os citados autores:

“O CPP não traz de forma exaustiva todos os meios de prova admissíveis. Podemos, nesse viés, utilizar as provas nominadas, que são aquelas disciplinadas na legislação, trazidas nos arts. 158 a 250 do CPP e também as inominadas, é dizer, aquelas ainda não normatizadas (atípicas). O princípio da verdade real, iluminando a persecução criminal, permite a utilização de meios probatórios não disciplinados em lei, desde que moralmente legítimos e não afrontadores do próprio ordenamento.” (Curso de Direito Processual Penal, 3ª ed., 2009, p. 311).

Por isso, a depender do caso concreto, pensamos que um cão ou qualquer outro animal doméstico capaz de se comunicar poderia ser utilizado como meio de prova, excepcionalmente, no Brasil. É claro que os latidos do cachorro, por si só, não podem embasar uma condenação; no máximo, podem funcionar como indício, a ser confirmado por outras provas.

Diferenças entre quadrilha, associação e organização criminosa

Na Lei nº 9.034/95 (“Lei das organizações criminosas”), encontram-se normas processuais que tratam dos procedimentos investigatórios e dos meios de prova relacionados aos ilícitos praticados por quadrilha ou bando, associações criminosas e organizações criminosas. Qual a diferença entre esses conceitos?

Quadrilha ou bando é uma associação estável e permanente de mais de 3 pessoas com o fim de praticar uma série indeterminada de crimes (exemplo: furtos, roubos e receptações). Nos termos do art. 288, a quadrilha é um crime autônomo. Por isso, consuma-se independentemente da prática dos delitos almejados pelos integrantes do grupo criminoso. No mundo real, é inviável desmantelar uma quadrilha antes de ter ocorrido ao menos um crime. Porém, se a quadrilha estiver devidamente constituída e praticar algum delito, responde-se pelo crime de quadrilha (art. 288) e pelo crime praticado, em concurso material.

Associação criminosa é a união estável e permanente de 2 ou mais pessoas para a prática de crimes específicos. A quadrilha tem sempre o fim de cometer crimes em geral, mas a associação destina-se ao cometimento de certos crimes. A associação é prevista nas seguintes leis: a) art. 35 da Lei nº 11.343/06 – Lei de Drogas; b) art. 2º da Lei nº 2.889/56 – Genocídio; c) Lei de segurança nacional (arts. 16 e 24 da Lei nº 7170/83 – aqui não há numero mínimo de integrantes). No mais, assim como a quadrilha, a associação é crime autônomo, consumando-se independentemente da prática dos crimes definidos em lei.

O conceito de organização criminosa, porém, oferece grandes dificuldades. Inicialmente, não há lei no Brasil definindo o que são essas organizações. Por isso, para uma prestigiada corrente doutrinária, os dispositivos que versam exclusivamente sobre organizações criminosas não possuem eficácia até que seja aprovada lei estabelecendo detalhadamente os traços da organização criminosa. Para uma outra corrente, diante da ausência de definição legal, pode-se utilizar a definição da Convenção de Palermo (Convenção das Nações Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional, realizada em 15/12/2000). É o entendimento adotado pelo STJ em dois importantes julgados, realizados na Ação Penal nº 460 e no Habeas Corpus nº 77.771-SP.

De acordo com essa importante convenção internacional, organização criminosa “é o grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material”. Do conceito surgem os seguintes requisitos: a) no mínimo três pessoas; b) estrutura organizacional (“grupo estruturado”); c) estabilidade temporal (“há algum tempo”); d) propósito de cometer infrações graves; e) finalidade (obtenção de benefício moral ou econômico). A referida convenção foi aprovada pelo Congresso Nacional e promulgada pelo Decreto nº 5.015/2004.

A doutrina tem criticado o entendimento do STJ no sentido de reconhecer a eficácia da norma internacional para versar sobre organizações criminosas. Para Luiz Flávio Gomes, essa definição feita pela via de tratado internacional estaria a violar o princípio da legalidade em sua faceta “lex populi”, segundo a qual crimes e penas devem ser estabelecidos com participação dos representantes do povo na elaboração e na aprovação do texto final. Há quem diga também que o conceito adotado pela convenção é demasiadamente amplo, o que revelaria violação ao princípio da legalidade.

O problema da liberdade provisória nos crimes hediondos e equiparados

1. Definição: a liberdade provisória é uma medida de contra-cautela, que substitui a prisão em flagrante, desde que o indivíduo preencha determinados requisitos, podendo ou não ficar sujeito a certas condições.

Se uma pessoa é presa em flagrante, primeiramente verifica-se se as formalidades legais foram observadas, pois se existir alguma ilegalidade formal ou material, deve-se pedir o relaxamento da prisão. Estando a prisão nos moldes legais, o advogado ou defensor deve pedir a liberdade provisória.

2. O problema: a lei dos crimes hediondos (Lei nº 8.072/90), em sua redação original, vedava expressamente a liberdade provisória, o que foi repetido pela nova lei de drogas (Lei nº 11.343/06). O problema é que, posteriormente à nova lei de drogas, surgiu a Lei nº 11.464/06, que aboliu o dispositivo que expressamente vedava a liberdade provisória nos crimes hediondos. Assim, muitos passaram a sustentar a possibilidade de liberdade provisória nos crimes hediondos e nos equiparados, a exemplo do tráfico.

3. A divergência: apesar dessa inovação legislativa, vários julgados da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal adotaram o entendimento de que a proibição da liberdade provisória decorre do próprio texto constitucional, o qual veda a fiança nos crimes hediondos e nos equiparados. Eis alguns precedentes da 1ª Turma:

“1. A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da República à legislação ordinária (Constituição da República, art. 5º, inc. XLIII): Precedentes.” (STF, HC 98548, Relatora:  Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 24/11/2009, DJe-232)

“2. Se o crime é inafiançável e preso o acusado em flagrante, o instituto da liberdade provisória não tem como operar. O inciso II do art. 2º da Lei nº 8.072/90, quando impedia a “fiança e a liberdade provisória”, de certa forma incidia em redundância, dado que, sob o prisma constitucional (inciso XLIII do art. 5º da CF/88), tal ressalva era desnecessária. Redundância que foi reparada pelo art. 1º da Lei nº 11.464/07, ao retirar o excesso verbal e manter, tão somente, a vedação do instituto da fiança.” (STF, HC 98464, Relator:  Min. Carlos Britto, Primeira Turma, julgado em 03/11/2009)

Ocorre que a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, em recente julgado relatado pelo Ministro Eros Grau, não seguiu os precedentes no sentido de que a proibição da liberdade provisória decorre da inafiançabilidade. Na realidade, o relator expressamente consignou que essa interpretação é uma afronta “escancarada aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana”. Eis a suma desse importante julgado:

3.      Apelação em liberdade negada sob o fundamento de que o artigo 44 da Lei n. 11.343/06 veda a liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes. Entendimento respaldado na inafiançabilidade desse crime, estabelecida no artigo 5º, inciso XLIII da Constituição do Brasil. Afronta escancarada aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana. 4.      Inexistência de antinomias na Constituição. Necessidade de adequação, a esses princípios, da norma infraconstitucional e da veiculada no artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição do Brasil. A regra estabelecida na Constituição, bem assim na legislação infraconstitucional, é a liberdade. A prisão faz exceção a essa regra, de modo que, a admitir-se que o artigo 5º, inciso XLIII estabelece, além das restrições nele contidas, vedação à liberdade provisória, o conflito entre normas estaria instalado. 5.      A inafiançabilidade não pode e não deve — considerados os princípios da presunção de inocência, da dignidade da pessoa humana, da ampla defesa e do devido processo legal — constituir causa impeditiva da liberdade provisória. 6.      Não se nega a acentuada nocividade da conduta do traficante de entorpecentes. Nocividade aferível pelos malefícios provocados no que concerne à saúde pública, exposta a sociedade a danos concretos e a riscos iminentes. Não obstante, a regra consagrada no ordenamento jurídico brasileiro é a liberdade; a prisão, a exceção. A regra cede a ela em situações marcadas pela demonstração cabal da necessidade da segregação ante tempus. Impõe-se porém ao Juiz, nesse caso o dever de explicitar as razões pelas quais alguém deva ser preso cautelarmente, assim permanecendo.  Ordem concedida. (HC 101505, Relator:  Min. Eros Grau, Segunda Turma, julgado em 15/12/2009, DJe-027 DIVULG 11-02-2010 )

4. Síntese: vê-se que a questão em torno da liberdade provisória na lei de drogas e nos crimes hediondos mostra-se altamente controvertida, não havendo entendimento majoritário. Espera-se que, o quanto antes, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixe uma orientação jurisprudencial segura a respeito do tema.

De nossa parte entendemos que, ao vedar a liberdade provisória em determinado delito, o legislador retida do Poder Judiciário a análise de sua necessidade no caso concreto, criando-se verdadeira prisão automática para aquele que foi preso em flagrante.

Diferenças entre a Justiça Militar da União e a dos Estados

Um tema interessante consiste em diferenciar  as atribuições e  aorganização das Justiças Militares da União e dos Estados. Ambas são justiças especializadas, mas cada um delas possui particularidades que podem ser esquematicamente resumidas com base neste quadro:

Justiça Militar da União (art. 122 a 124 da CF)	Justiça Militar Estadual (art. 125, §§ 3º a 5º da CF)
* A competência criminal cinge-se ao processo e julgamento de crimes militares	* A competência criminal se resume ao processo e julgamento de crimes militares.
* Julga civis ou militares do Exército, Marinha e Aeronáutica.	* Só julga os militares dos Estados, entendendo-se como tais os policiais militares e os integrantes do corpo de bombeiros (art. 125, § 4º, da CF). Se um civil e um soldado da PM praticam um crime dentro de um destacamento da polícia, o PM responde na justiça militar do Estado e o civil na justiça comum, mesmo havendo conexão. Cuida-se de hipótese de separação absoluta de processos.
* A competência somente é fixada em razão da matéria.	* A competência é fixada com base na matéria e na pessoa do acusado.
* Não possui competência cível.	* Dispõe de competência cível, que consiste em julgar também as ações judiciais contra atos disciplinares militares.
* O órgão jurisdicional é um Conselho de Justiça. Esse conselho é composto por um juiz – que é chamado de juiz-auditor – e 4 oficiais militares de posto superior ao acusado. O Presidente do Conselho é o militar de posto mais elevado. Se todos forem do mesmo posto, o mais antigo será o Presidente.	* O órgão jurisdicional também é o Conselho de Justiça, que é composto por um juiz de direito e 4 militares. Compete ao juiz de direito julgar singularmente os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho julgar os demais crimes (art. 125, § 4º, da CF). A presidência do órgão pertence ao juiz de direito.
* A acusação compete a membro do Ministério Público Militar, carreira específica da MPU (art. 128, I, c, da CF).	* A acusação compete a membro do Ministério Público Estadual.
* O órgão de 2ª instância é o Superior Tribunal Militar (art. 123 da CF). Observe-se que, apesar de ser denominado de “superior”, as competências do STM são típicas de órgãos de 2º grau.	* O órgão de 2ª instância pode ser o Tribunal de Justiça Militar, o qual só pode ser constituído nos Estados, cujo efetivo seja superior a vinte mil integrantes. Só existe no Rio Grande do Sul, Minas Gerais e São Paulo. Nos demais Estados, é o próprio Tribunal de Justiça (art. 125, § 3º, da CF).

Sistema acusatório e produção de provas pelo Juiz

Em momentos de aumento da criminalidade, fatalmente surgem leis que buscam “dar uma resposta” ao crime organizado. Tais leis possuem efeito mais simbólico do que prático,  tendo como inconveniente a criação de certas restrições a garantias básicas da pessoa. Foi o que se deu com a Lei nº 9.034/95 (Lei das organizações criminosas), a qual, em seu art. 3º, fez ressurgir das cinzas a figura do “juiz inquisidor” no processo penal pátrio.

De acordo com o art. 2º, III, a Lei nº 9.034/95, constitui meio de investigação de crimes praticados por quadrilhas, associações e organizações criminosas o amplo acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais. Ocorre que, no art. 3º dessa lei, foi estabelecido um procedimento especial para o acesso a essas provas, no qual o juiz pessoalmente fazia a investigação.

A grande polêmica desse dispositivo foi a previsão dessa participação pessoal do juiz, mesmo na fase policial. Esse modelo é claramente inquisitorial, pois permite a concentração de poder nas mãos do órgão julgador, o qual de ofício faz a colheita de provas. Assim, por força do art. 3º da Lei nº 9.034/95, o magistrado potencialmente perde a imparcialidade ao julgar, pois, diante de seu protagonismo na atividade investigatória, inclinar-se-á fatalmente a condenar o acusado.

Na realidade, à luz do devido processo legal, o juiz só deve ser chamado a intervir na produção de provas em casos excepcionais. No sistema acusatório, no qual as funções de investigar, acusar, defender e julgar estão separadas, cabe ao juiz ser o grande garantidor das regras do jogo.

Em face do art. 3º da Lei das organizações criminosas, foi ajuizada pelo Procurador-Geral da República a ADIn nº 1.570-2. Em seu julgamento, o STF entendeu que, em relação aos dados fiscais e eleitorais, o citado dispositivo é inconstitucional, pois compromete o princípio da imparcialidade e o sistema acusatório. No tocante ao sigilo de dados bancários e financeiros, a Suprema Corte entendeu que o art. 3º teria sido derrogado pela superveniência da Lei Complementar nº 105/01, que passou a disciplinar a matéria. Por isso, quanto a esse ponto, a ADI perdeu seu objeto. Assim, a grande lição que se tira desse julgado foi a clara repulsa do STF a normas de caráter inquesitorial.

É importante perceber que o art. 156, I, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 11.690/08, autoriza o juiz, mesmo antes do início da ação penal, a produzir, de forma antecipada, provas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida.

Para certos doutrinares, o novo art. 156, I, do CPP ressuscita a figura do juiz inquisidor, violando a imparcialidade, o sistema acusatório e o devido processo legal. Assim, o dispositivo em exame padeceria do mesmo vício do art. 3º da 9.034/95. Ainda não há pronunciamento do STF sobre eventual inconstitucionalidade do art. 156, I, do CPP.

Deve ser observado, porém, que esse dispositivo consagra a intervenção judicial na atividade probatória em casos excepcionais, tendo em vista o princípio da proporcionalidade (“necessidade, adequação e proporcionalidade da medida”). Assim, entendemos que esse dispositivo é constitucional, pois é uma exceção que não quebra as vigas mestras do sistema acusatório.

Lei nº 12.019/2009 – Convocação de magistrados para auxiliar o STF e STJ na instrução de processos penais

No dia 24/08/2009, foi publicada no Diário Oficial da União a Lei nº 12.019, de 21 de agosto de 2009, que trata da possibilidade de convocação de  desembargador ou juiz para a realização de interrogatório e outros atos de instrução de processos penais de competência originária do STJ e do STF.

A nova lei acrescenta um inciso III no art. 3º da Lei nº 8.038/90, que dispõe os poderes do Relator no procedimento dos crimes de competência originária do STF e do STJ. Assim, por força dessa alteração, poderá o Ministro Relator:

“III – convocar desembargadores de Turmas Criminais dos Tribunais de Justiça ou dos Tribunais Regionais Federais, bem como juízes de varas criminais da Justiça dos Estados e da Justiça Federal, pelo prazo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período, até o máximo de 2 (dois) anos, para a realização do interrogatório e de outros atos da instrução, na sede do tribunal ou no local onde se deva produzir o ato.”

A finalidade desse dispositivo é permitir uma maior celeridade nas ações penais originárias do STF e do STJ. Antes, os atos de instrução eram feitos mediante a expedição de cartas de ordem, o que tornava o procedimento lento. Agora, os magistrados convocados poderão atuar exclusivamente nos processos  penais originários, aumentando a produtividade e a eficiência da instrução.