Análise do art. 37, IV, da CF: direitos dos aprovados em concurso em vigor em face do surgimento de novo certame público

1. Em razão do grande volume de trabalho na Defensoria Pública da União, passamos vários dias sem trazer nada de novo ao blog, pelo que pedimos as devidas desculpas aos nossos leitores.

Para tentar suprir essa omissão, hoje escreveremos sobre assunto de grande interesse prático. Analisaremos o conteúdo jurídico do art. 37, IV, da CF, dispositivo esse dotado do seguinte teor:

 Art. 37. […] IV — durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

2. A toda evidência, o art. 37, inciso IV, da CF traz importante regra referente ao provimento de cargos públicos, a qual prestigia, sobretudo, o princípio da boa-fé e da moralidade administrativa. De acordo com esse dispositivo constitucional, sobrevindo um novo concurso público enquanto vigora um concurso anterior, os candidatos aprovados no certame mais antigo terão prioridade na nomeação em relação aos novos concursados.

Assim, os mais antigos candidatos aprovados, por força do art. 37, inciso IV, da CF, terão prioridade para preencher vagas existentes quando da abertura do edital, bem como as que eventualmente surgirem dentro de seu período de validade.

3. Nessas situações, os candidatos aprovados no certame pretérito têm, no mínimo, direito à tutela jurisdicional inibitória que imponha à Administração obrigação de não fazer consiste em não nomear aprovados no novo concurso em detrimento dos aprovados do concurso anterior.

Em uma perspectiva mais garantista, pode-se, até mesmo, afirmar que os candidatos aprovados no concurso anterior adquirem direito à nomeação quando sobrevém um novo concurso, pois esse fato superveniente denotaria a existência de interesse e necessidade pública no provimento de cargos. Aliás, existem inúmeros precedentes nesse sentido:

 “O art. 37, IV, da Constituição Federal, dispõe que ‘durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre os novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira’. 3. A abertura de novo concurso indicando a necessidade de mais vagas, quando ainda não terminado o prazo do certame anterior, transfere a questão da nomeação do campo da discricionariedade para o da vinculação, uma vez que deve ser observado o direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. Precedentes do STJ.” (TRF-4, MS 27713, DEletronico 07/10/2008).

“Com a irregular abertura de novo concurso, surge para o candidato aprovado o direito líquido e certo de ser nomeado”. (TJPR, Apelação cível e reexame necessário n.º 0110373-3, DJ 11/03/2012)

4. Por fim, não pode ser esquecido o art. 12, § 2º, da Lei n.º 8.112/1990, que proíbe o advento de novos certames enquanto concursos anteriores estão em vigor e possuem candidatos aprovados aguardando nomeação. Vejamos: “Não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado.” À luz desse dispositivo legal, é igualmente plausível a nulidade do novo concurso.

Contudo, a anulação judicial ou administrativa de um processo seletivo é sempre um procedimento desgastante e por demais radical, devendo, à luz do princípio da proporcionalidade, ser evitada, pois as medidas anteriores (proibição das nomeações do novo concurso ou direito à nomeação dos aprovados do concurso anterior) mostram-se igualmente eficazes e menos danosas.