O uso pretérito de drogas não é crime, mas o porte presente é: lições do STF e de Bezerra da Silva

O porte de drogas para consumo pessoal é o assunto do momento. Por isso, no presente post, retomaremos o exame do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, o qual considera crime essa conduta. Trataremos de um aspecto bem específico desse delito de menor potencial ofensivo: a atipicidade do ato de receber a droga e consumi-la imediatamente.

No crime de porte para uso pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006), os núcleos do tipo são os seguintes: “adquirir” (obter através de comprar, troca ou a título gratuito), “guardar” (conservar para outrem), “ter em depósito” (manter armazenado para si próprio), “transportar” (levar de um local para outro) ou “trazer consigo” (ter a droga junto a si). 

Observe-se que, por força da descrição normativa do crime em tela, o agente que é surpreendido fumando maconha enquadra-se no núcleo “trazer consigo”. Contudo, se o agente é surpreendido após ter consumido a droga não comete crime algum. De fato, o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não pune o uso passado da droga, mas apenas o seu porte presente. Segundo Fernando Capez, isso se justifica, “[…] pois o que a lei visa é coibir o perigo social representado pela detenção, evitando a circulação da droga pela sociedade, ainda que a finalidade do sujeito seja apenas o consumo pessoal”.[2]

Por isso, o entendimento cristalizado no seguinte precedente do STF da lavra do Ministro Sepúlveda Pertence, embora cunhado ao tempo da Lei n. 6.368/1976, permanece atual e aplicável aos casos regidos pela Lei n. 11.343/2006:

 “É mais que razoável o entendimento dos que entendem não realizado o tipo do art. 16 da Lei de entorpecentes (L. 6.368/76) na conduta de quem, recebendo de terceiro a droga, para uso próprio, incontinenti, a consome: a incriminação do porte de tóxico para uso próprio só se pode explicar – segundo a doutrina subjacente à lei – como delito contra a saúde pública, que se insere entre os crimes contra a incolumidade pública, que só se configuram em fatos que “acarretam situação de perigo a indeterminado ou não individuado grupo de pessoas” (Hungria).[1]

De acerta forma, a referida lição jurisprudencial, em muito, assemelha-se com os seguintes versos de samba do saudoso Bezerra da Silva (1927-2005):

 “Não tem flagrante porque a fumaça já subiu pra cuca diz aí; Não tem flagrante porque a fumaça já subiu pra cuca; Deixando os tiras na maior sinuca; E a malandragem sem nada entender”. (…) Quem apertou, queimou já está feito; Se não tiver a prova do flagrante nos autos do inquérito fica sem efeito; (…)Quando a malandragem é perfeita ela queima o bagulho e sacode poeira; Se quiser me levar eu vou, nesse flagrante forjado eu vou; Mas na frente do homem da capa preta é que a gente vai saber quem foi que errou.”

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[1] STF, HC 79189, Relator:  Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 12/12/2000, DJ 09-03-2001 PP-00103.

[2] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: legislação especial, v. IV. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 701.

Licitações e contratos: fracionamento irregular de compras e serviços em geral

1. Problema. Na gestão pública, um dos grandes desafios que se colocam aos administradores dos órgãos e entidades estatais consiste em planejar de forma eficiente os ciclos contratuais de compras e serviços. O perigo da falta de planejamento ou na sua má formulação reside na configuração daquilo que os tribunais de contas denominam “fracionamento irregular” de dispensas de licitação em razão do valor (art. 24, I e II, da Lei n. 8.666/1993) ou da utilização do convite quando possível a realização de certame licitatório por meio de modalidade mais abrangente.

 2. Fracionamento irregular de compras e serviços em geral. De acordo com o art. 24, II, da Lei n. 8.666/94, é lícito aos ordenadores de despesa adquirir bens e serviços em geral mediante dispensa de licitação quando o objeto contratado tiver preço inferior a R$ 8.000,00 (oito mil reais). Contudo, esse mesmo dispositivo ressalta que a contratação direta com base no valor do objeto não pode ocorrer quando “se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez”. Quando o gestor realiza diversas compras diretas que poderiam ser reunidas e realizadas “de uma só vez” dá-se o fracionamento irregular.

 É certo que a dispensa de licitação em razão do valor é importante para Administração Pública, pois agiliza os procedimentos de compras e contratação de serviços, sendo corolário do princípio da economicidade. Segundo a lição de Marçal Justen Filho, as hipóteses de dispensa de licitação dos incisos I e II do art. 24 da Lei n. 8.666/1993 referem-se aos casos em que o “custo econômico da licitação é superior ao benefício dela extraível”. Contudo, é igualmente correto que o uso indiscriminado desses permissivos revela uma situação de gestão sem planejamento e caótica.

 3. Casos de fracionamento irregular. Para a ocorrência do fracionamento irregular, devem ser observadas a previsibilidade e a freqüência de empenhos no mesmo item de despesa ao longo do exercício financeiro. Imagine-se que uma entidade pública compre, em janeiro, R$ 5.000,00 em gêneros alimentícios; em março, gasta nesse mesmo item R$ 3.000,00; em setembro, mais R$ 3.000,00 e, finalmente, mais 2.000,00 em dezembro. Ao logo de todo o exercício foram gastos R$ 13.000,00 nesse item de despesa mediante dispensa de licitação, sendo certa a viabilidade de realização de licitação para a compra do objeto de que necessita o poder público. Nesse exemplo, há um típico caso de fracionamento irregular de dispensas de licitação em razão do valor. A seguinte decisão do TCU ilustra bem a configuração dessa irregularidade administrativa:

  “16. Diante desse precedente jurisprudencial e tendo em vista a quantidade de contratações a seguir descritas, os responsáveis devem ter as contas julgadas irregulares, além de receberem multa por afronta à lei de licitações, embora, idealmente, entenda que o mais razoável seria apenas multá-los, caminho que a jurisprudência dominante deste Tribunal e a legislação aplicável não permitem: “1) serviço de hospedagem e alimentação: vinte e quatro dispensas, no valor total de R$ 127.924,40; 2) reprografia e impressão: dez dispensas, no valor total de R$ 36.924,94; 3) manutenção de ar condicionado: cinco dispensas, no valor total de R$ 21.258,00; 4) transporte: doze dispensas, no valor total de R$ 46.633,75; 5) instalação e manutenção elétrica: quatorze dispensas, no valor total de R$ 143.889,88; 6) instalação de divisórias: quatro dispensas, no valor total de R$ 27.832,15; 7) confecção e instalação de grades de proteção: quatro dispensas, no valor total de R$ 28.648,33; 8) reforma e manutenção da infraestrutura da Ufam: dez dispensas, no valor total de R$ 93.620,34.” (AC-8233-34/11-2)   

Provérbios chineses

Diante dos dilemas e desafios do mundo moderno, cada vez mais os ocidentais recorrem à sabedoria milenar do Oriente, em especial, da China. Trata-se de interessante fenômeno intercultural, em grande parte, decorrente da globalização.

Neste post, não trataremos de assuntos jurídicos; apenas saborearemos a cultura chinesa, mediante a divulgação de provérbios chineses colhidos de diversos sites da internet.

“Nunca é tão fácil perder-se como quando se julga conhecer o caminho”.

“Meia verdade é sempre uma mentira inteira”.

“Se você não mudar a direção, terminará exatamente onde partiu.”

“A palavra é prata, o silêncio é ouro”.

“Se o problema tem solução, não esquente a cabeça, porque tem solução. Se o problema não tem solução, não esquente a cabeça, porque não tem solução”.