Direito das servidoras comissionadas à estabilidade do art. 10, II, “b”, do ADCT

24 de dezembro de 2011

Tema bastante interessante, sob o ponto de vista da interpretação constitucional, diz respeito à possibilidade de as servidoras ocupantes de cargo em comissão gozarem da estabilidade provisória de que trata o art. 10, II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da CF/1988.

De acordo com essa norma constitucional, a “empregada gestante”, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, não pode ser desligada sem justa causa ou de forma arbitrária. O grande problema é que, sob uma interpretação literal, a norma se reporta exclusivamente às “empregadas”, expressão classicamente utilizada para designar pessoas físicas regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. Por conseguinte, à luz dessa visão restritiva, às servidoras públicas gestantes ocupantes de cargo de comissão não lhes seria devida estabilidade alguma, exatamente pelo fato de não serem regidas pela CLT e sim pelos respectivos estatutos funcionais, os quais, em quase totalidade, são omissos quanto ao tema.

No âmbito da jurisprudência dos tribunais federais, essa discussão jurídica já está, há muito, superada, sendo pacífica a possibilidade de extensão da norma contida no art. 10, II, do ADCT/1988 para as servidoras comissionadas da União, Estados, Distrito Federal ou dos Municípios. Vejamos a didática decisão do STF:

SERVIDORA PÚBLICA GESTANTE OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO – ESTABILIDADE PROVISÓRIA (ADCT/88, ART. 10, II, “b”) – CONVENÇÃO OIT Nº 103/1952 – INCORPORAÇÃO FORMAL AO ORDENAMENTO POSITIVO BRASILEIRO (DECRETO Nº 58.821/66) – PROTEÇÃO À MATERNIDADE E AO NASCITURO – DESNECESSIDADE DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO DO ESTADO DE GRAVIDEZ AO ÓRGÃO PÚBLICO COMPETENTE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – O acesso da servidora pública e da trabalhadora gestantes à estabilidade provisória, que se qualifica como inderrogável garantia social de índole constitucional, supõe a mera confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez, independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao órgão estatal competente ou, quando for o caso, ao empregador. Doutrina. Precedentes. – As gestantes – quer se trate de servidoras públicas, quer se cuide de trabalhadoras, qualquer que seja o regime jurídico a elas aplicável, não importando se de caráter administrativo ou de natureza contratual (CLT), mesmo aquelas ocupantes de cargo em comissão ou exercentes de função de confiança ou, ainda, as contratadas por prazo determinado, inclusive na hipótese prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição, ou admitidas a título precário – têm direito público subjetivo à estabilidade provisória, desde a confirmação do estado fisiológico de gravidez até cinco (5) meses após o parto (ADCT, art. 10, II, “b”), e, também, à licença-maternidade de 120 dias (CF, art. 7º, XVIII, c/c o art. 39, § 3º), sendo-lhes preservada, em consequência, nesse período, a integridade do vínculo jurídico que as une à Administração Pública ou ao empregador, sem prejuízo da integral percepção do estipêndio funcional ou da remuneração laboral. Doutrina. Precedentes. Convenção OIT nº 103/1952. – Se sobrevier, no entanto, em referido período, dispensa arbitrária ou sem justa causa de que resulte a extinção do vínculo jurídico-administrativo ou da relação contratual da gestante (servidora pública ou trabalhadora), assistir-lhe-á o direito a uma indenização correspondente aos valores que receberia até cinco (5) meses após o parto, caso inocorresse tal dispensa. Precedentes. (STF, AG. REG. no RE N. 634.093-DF, Relator: Min. Celso de Mello, Informativo n. 651)

Nesse julgado, claramente supera-se a interpretação meramente literal da Constituição. Nas entrelinhas da decisão, verifica-se a adoção do princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais. Da mesma forma, fica claro que a Constituição não pode ser lida à luz da CLT, ou seja, a Lei Fundamental não pode ser interpretada conforme a lei. Finalmente, a referência ao Direito Internacional mostra uma visão transconstitucional essencial no mundo globalizado. Todas essas técnicas foram utilizadas em prol da dignidade da pessoa humana, sendo o resultado da atividade interpretativa claramente construtivista e constitucionalmente adequada.

Por fim, deve ser registrado que, em que pese ser reconhecido às servidoras comissionadas o direito à estabilidade do art. 10, II, “b”, do ADCT/1988, os tribunais entendem que não lhes assiste o direito à eventual reintegração no período de garantia do cargo, mas apenas os saldos remuneratórios referentes a esse mesmo período. Tal direito aos saldos salariais aplica-se às servidoras efetivas investidas em cargo ou função comissionada. Sobre o tema vejamos a seguinte decisão do TJDF:

MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATIVO – EXONERAÇÃO DE SERVIDORA PÚBLICA COMISSIONADA EM GOZO DE LICENÇA GESTANTE – PRESERVAÇÃO DE SUA REMUNERAÇÃO ENQUANTO DURAR O BENEFÍCIO. – EMBORA NÃO TENHA O DIREITO DE PERMANECER NA FUNÇÃO COMISSIONADA, A SERVIDORA PÚBLICA EM GOZO DE LICENÇA GESTANTE TEM O DIREITO DE PERCEBER A REMUNERAÇÃO DO CARGO COMISSIONADO ENQUANTO PERDURAR O BENEFÍCIO. – SEGURANÇA CONCEDIDA. UNÂNIME.(TJDF, MS 20050020033543 DF, Relator: Otávio Augusto, Julgamento: 06/12/2005, Órgão Julgador: Conselho Especial, Publicação: DJU 02/02/2006 Pág.: 82)

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O crime de “fraudes em certames de interesse público”: o legislador acerta e a sociedade agradece

20 de dezembro de 2011

1. Direito Penal como a “ultima ratio” e o acerto do legislador ao tipificar a “fraude em certames de interesse público”

 No Brasil, o advento de leis criando novos tipos penais, quase sempre, não é vista com bons olhos pelos juristas. Com efeito, o legislador pátrio tem balizado o Direito Penal, ao descrever crimes de toda a natureza, sem se preocupar com a aplicabilidade prática dessas disposições. Exemplo disso é o parágrafo único do art. 49 da Lei de Crimes Ambientais, no qual pode ser enquadrado como delito culposo o ato de danificar plantas de logradouros públicos ou de propriedade privada. Assim, quem pisa sem querer numa planta ornamental em jardim do vizinho pode cometer esse crime…

 Na realidade, o Direito Penal deve ser a “ultima ratio”. O legislador deve ter cautela ao descrever crimes e o aplicador não deve fazer enquadramentos típicos se a questão puder ser resolvida, de forma satisfatória, por outros ramos jurídicos (intervenção mínima).

 Felizmente, num momento de lucidez, o legislador brasileiro acertou em cheio, criando um tipo penal, que fecha uma lacuna no Código Penal brasileiro. Por força da Lei n. 12.550, de 15 de dezembro de 2011 (DOU, de 16/12/2011), criou-se o crime de “Fraudes em certames de interesse público”. E mais: quem cometer esse crime, caso preencha os requisitos legais, poderá ser submetido a pena alternativa de “proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos.” Portanto, a lei criou uma nova pena restritiva de direito.

2. A jurisprudência do STF anterior à nova lei: o Inquérito 1145-PB

No Brasil, o tratamento normativo das fraudes em certames públicos era inadequado. Dificilmente, alguém era condenado por fraude em concurso ou vestibular, eis que predominava o entendimento de que esse fato não era crime. Prova disso é Inquérito 1145-PB. Nesse caso, foi amplamente debatido no STF o enquadramento típico da “cola eletrônica”, envolvendo deputado federal acusado de fraudar vestibular da Universidade Federal da Paraíba.

No julgamento em Plenário, os ministros Carlos Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio entenderam que se trata do crime de estelionato, pois houve a fraude, o prejuízo alheio e a vantagem ilícita. Eis os fundamentos dessa corrente: a) existência de prejuízo patrimonial à UFPB, por custear estudos de alunos despreparados, e para os alunos prejudicados no exato número pelos “fraudadores”; b) obtenção de vantagem ilícita, que, na ótica desses ministros, pode ser de natureza patrimonial, ou pessoal.

Contudo, nesse julgamento, sagrou-se vencedora a tese de que o uso “cola eletrônica” em prova de vestibular ou concurso público, embora reprovável, é um fato atípico, não configurando o crime do art. 171 do CP.  Entendeu-se que a vantagem ilícita obtida não tem natureza econômica. Assim, enquadrar o fato nos moldes de estelionato seria uma violação ao princípio da legalidade. Eis a síntese dos argumentos da corrente vencedora:

 “Não se pode pretender a aplicação da analogia para abarcar hipótese não mencionada no dispositivo legal (analogia in malam partem). Deve-se adotar o fundamento constitucional do princípio da legalidade na esfera penal. Por mais reprovável que seja a lamentável prática da “cola eletrônica”, a persecução penal não pode ser legitimamente instaurada sem o atendimento mínimo dos direitos e garantias constitucionais vigentes em nosso Estado Democrático de Direito.”

Em recente julgamento do STF, esse entendimento voltou a ser aplicado em outro caso concreto envolvendo a “cola eletrônica”, no qual se reconheceu a atipicidade da conduta de pessoa acusada de ser a líder de quadrilha responsável pela fraude em diversos vestibulares de universidades públicas:  “O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Inquérito 1145 (no qual fiquei vencido), reconheceu que a conduta designada “cola eletrônica” é penalmente atípica. O que impõe o trancamento, no ponto, da ação penal contra o paciente. Prosseguimento da ação penal, quanto a acusações de outra natureza. Ordem parcialmente concedida”.[1]

Contudo, em caso envolvendo a venda do gabarito da prova objetiva do concurso para a formação de sargentos, a Suprema Corte entendeu que a conduta de militares que obtiveram indevidamente as respostas, vendendo-as a terceiros, enquadra-se na definição de estelionato contida no art. 251 do Código Penal Militar. Na espécie, se reconheceu que essa conduta não se confunde com a “cola eletrônica”: “O caso em espécie versa sobre a venda das questões do exame antes da respectiva prova, em diversas unidades da Federação, o que não guarda semelhança com os precedentes indicados, INQ 1.145/PB e HC 88.967/AC, em que a matéria de fundo centrava-se sobre a atipicidade da denominada ‘cola eletrônica'”.[2]

 Em síntese, até o advento da Lei n. 12.550/2011, era atípico o comportamento denominado “cola eletrônica” (fraude de prova mediante aparelhos de transmissão e recepção de mensagens com as respostas); contudo, constituía estelionato a venda de gabaritos obtidos fraudulentamente e entregues para candidatos desonestos antes da prova. Agora, dúvidas não pairam sobre a tipicidade das fraudes em geral no âmbito de certames públicos. Por conseguinte, o Ministério Público e os juízes não mais terão que fazer malabarismos hermenêuticos para subsumir o fato à norma punitiva, o que é essencial para a segurança jurídica.

3. Breves considerações sobre o novo crime

Nos termos do art. 311-A do Código Penal, é crime “utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de concurso público, de avaliação ou exame públicos, de processo seletivo para ingresso no ensino superior e de exame ou processo seletivo previstos em lei. A pena esse crime será de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

O conteúdo sigiloso dos certames de interesse público são as provas, os gabaritos e os espelhos de respostas. Também podem ser incluídos nessa expressão os “borrões dos examinadores”. Comete o crime quem divulga ou quem utiliza esses materiais, seja para obter proveito próprio ou alheio ou mesmo com a intenção de comprometer a credibilidade da seleção pública.

Constitui forma equiparada do crime o ato de “permitir ou facilitar, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput”. Se da ação ou omissão resulta dano à administração pública, teremos a forma qualificada com pena de 2 (dois) a 6 (seis) anos,  e multa (o dano ocorre, por exemplo, se o concurso tiver que ser novamente realizado em razão da fraude). Finalmente, aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o fato é cometido por funcionário público.

 


[1] STF, HC 88967, Relator:  Min. Carlos Britto, Primeira Turma, julgado em 06/02/2007, DJ 13-04-2007 PP-00102, RT v. 96, n. 863, 2007, p. 506-509.

[2] STF, HC 93720, Relator:  Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 16/06/2009, DJe-121 DIVULG 30-06-2009.