Comentários ao crime de injúria qualificada pelo preconceito

Em passagem de inigualável beleza, o Preâmbulo da Constituição Federal de 1988 assenta a liberdade e a igualdade como valores supremos de uma “sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos”. Por sua vez, o corpo normativo da lei fundamental estabelece que constituem objetivos da Republica Federativa do Brasil a construção de uma sociedade “livre, justa e solidária” e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3º, inciso I e IV, da CF). Portanto, o preconceito e a intolerância são condutas que afrontam todo o corpo constitucional.

Originariamente, o Código Penal não previa norma especial vedando comportamentos preconceituosos. Assim, quem praticasse a injúria ofendendo a honra subjetiva de outrem por meio expressões racistas respondia pela forma simples do crime (art. 140, caput, do CP).

 É certo que, pouco depois da promulgação da Constituição de 1988, foi editada a Lei nº 7.716/89, que descreveu e puniu os crimes de racismo. Os tipos penais desse diploma descrevem comportamentos segregacionistas, a exemplo da recusa ou impedimento de acesso a um estabelecimento comercial (art. 4º). Contudo, essa tutela penal contra o preconceito mostrava-se incompleta. No Brasil, as condutas racistas calcadas na segregação formal e institucionalizada não são disseminadas, a exemplo do ocorreu nos Estados Unidos da América. Entre nós, são muito mais freqüentes formas de “discriminação velada, trazida por ofensas e comentários desairosos a pessoas e instituições”.[1] Muitas vezes, tais comportamentos possuem a mesma eficácia opressiva das posturas formais e rígidas de segregação.

Assim, com a finalidade de completar a tutela penal contra o preconceito e a intolerância, foi editada a Lei nº 9.459, de 13 de maio de 1997 inseriu o § 3º no art. 140 do CP passando a reprimir a injúria cometida mediante a utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem. A partir de então, chamar uma pessoa negra de “macaco”, um judeu de “avarento” ou um nordestino “matuto”, com a finalidade de agredir sua dignidade ou decoro, passou a ser crime de injúria qualificada, sujeitando o agente à pena de reclusão de um a três anos e multa.

 Posteriormente, a Lei nº 10.741, de 1ª de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso) enriqueceu o rol do art. 140, § 3º, do Código Penal ao acrescentar a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência como núcleos da injúria qualificada pelo preconceito. Assim, por força dessa inovação, passou a ser qualificada a injúria contra os maiores de 60 anos, consistente no uso de características decorrentes da senilidade. Ex.: chamar uma pessoa de 60 anos de “velho babão” com a intenção de humilhá-la. Da mesma forma, é qualificada pelo preconceito a injúria consistente em ofensa contra deficiente físico, com base nas suas necessidades especiais.

Apesar de terem a finalidade de reprimir o preconceito, a injúria qualificada do art. 140, § 3º, do CP não se confunde com o racismo. Na injúria, o agente atribui qualidade negativa fundada em “elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência”. Trata-se de crime afiançável e prescritível. No racismo, o agente segrega a vítima, privando-a do convívio digno, sendo tal delito insuscetível de fiança e imprescritível.

Por fim, em decorrência da Lei nº 12.033/2009, a injúria qualificada pelo preconceito passou a ser crime punido mediante ação penal pública condicionada à representação do ofendido. Os crimes de racismo previstos na Lei nº 7.716/89 são processados mediante ação penal pública incondicionada. Eis o quadro sinótico das diferenças entre o crime de racismo e de injúria qualificada pelo preconceito:

Injúria qualificada pelo preconceito	Racismo (Lei nº 7.716/89)
O agente atribui qualidade negativa.	O agente segrega a vítima, privando-a do convívio digno.
Crime prescritível.	Crime imprescritível.
Afiançável.	Inafiançável.
Ação penal pública condicionada à representação, conforme a Lei nº 12.033/2009.	Ação penal pública incondicionada.

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[1] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. São Paulo, Revista dos Tribunais cit., p. 671.