Direitos fundamentais nas relações privadas: o caso Geisy Arruda v. UNIBAN

Recentemente, foram largamente divulgadas na mídia e no youtube as imagens de uma jovem loira sendo hostilizada e insultada por dezenas de alunos nos corredores da universidade privada UNIBAN, localizada em São Paulo. As cenas de intolerância correram o mundo, envergonhando o ensino superior brasileiro. Um espetáculo de brutalidade contra a sexualidade feminina produzido numa instituição de ensino superior, mas que pode ser comparado à fúria dos talebãs.

Sob a ótica dos direitos fundamentais, os episódios relevam questões jurídicas interessantes. Diante da repercussão dos fatos, a jovem acabou sendo expulsa da Universidade. Não lhe garantiram o contraditório e a ampla defesa, o que levou o Ministério da Educação a intervir em favor da aluna.

A postura da UNIBAN e de seus alunos revelou desprezo à liberdade pessoal da aluna e às garantias processuais básicas. Tradicionalmente, sob a ótica do constitucionalismo liberal clássico, esses direitos foram concebidos como instrumentos de defesa dos indivíduos perante o Estado. Contudo, no âmbito do Estado Social e Democrático de Direito, é pacífico que as ameaças aos direitos fundamentais podem advir de poderes privados, o que exige a aplicação desses direitos nas relações entre particulares.

A forma e a medida da incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas é assunto dos mais polêmicos. O certo é que a vinculação dos particulares não se dá com a mesma intensidade da vinculação dos Poderes Públicos. Na esfera privada, sempre deverá ser observada a autonomia privada da pessoa acusada de violar direitos fundamentais.

No caso concreto, considerando que a UNIBAN exercita suas atividades por força de autorização do Poder Público, sua vinculação aos direitos fundamentais é mais intensa. Contudo, se aquelas mesmas cenas tivessem ocorrido, por exemplo, no âmbito de um culto ou de  uma missa, seria mais difícil sustentar a prevalência  dos direitos fundamentas em face da liberdade religiosa. Talvez, a opinião pública se mostrasse igualmente indignada; porém, o Estado não poderia legitimamente intervir na esfera da liberdade de culto, exceto em caso da prática de violência.

Portanto, a questão da eficácia dos direitos fundamentais individuais nas relações privadas é um problema de aplicação da proporcionalidade, a ser feita num contexto de colisão de princípios. É um tema fascinante, que tem sido objeto de estudos de extrema sofisticação na Alemanha, em Portugal, na Espanha e, mais recentemente, no Brasil.

Caixa banca a festinha de posse de Toffoli

Um fato lamentável veio à tona recentemente graças  à Folha de São Paulo. Segundo matéria desse jornal, a “festança” ocorrida após a posse do mais novo Ministro do STF, Antônio Dias Toffoli, foi bancada por doação de R$ 40.000,00 feita pela Caixa Econômica Federal em favor da AJUFE (Associação dos Juízes Federais do Brasil). Triste é o país em que bancos públicos gastam R$ 40.000,00 em festas de  questionável finalidade pública.  

As novas súmulas vinculantes

O Plenário do STF aprovou cinco novas súmulas vinculantes. Os novos verbetes não tratam de questões polêmicas. Na realidade, eles apenas consolidam temas há muito pacificados na jurisprudência da Suprema Corte. Eis o teor dos novos enunciados, seguidos de breves comentários:

Súmula vinculante nº 17. “Durante o período previsto no parágrafo primeiro do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos”.

Comentário: A súmula em questão regula a temática dos juros da mora nas execuções por quantia certa contra a Fazenda Pública pela via dos precatórios.  Nos termos do § 1º do art. 100,  as sentenças transitadas em julgado constantes de precatórios apresentados até 01 de julho deverão ser pagas até o final do exercício seguinte. Durante esse intervalo, não incidem juros moratórios, pois, na ótica do STF, não há inadimplemento por parte dos entes públicos, os quais apenas estão exercendo uma faculdade que a Constituição lhes outorga para racionalizar os pagamentos. Contudo, a súmula não trata da situação em que, vencido o término do exercício seguinte, não há o pagamento. Para muitos juízes e tribunais, o caso acarreta o pagamento retroativo dos juros. Logo, essa interpretação não viola a súmula.

Súmula vinculante nº 18. “A dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no § 7º do artigo 14 da Constituição Federal”.

Comentário: Na sessão de aprovação dos novos enunciados, deixou-se claro que a súmula em comento procura evitar as situações de fraude em que cônjuges simulam separações ou divórcios para fugirem da inelegibilidade do art. 14, § 7º, da CF. Essas dissoluções são meramente formais. No fundo, os cônjuges políticos mantém situações afetivas sólidas.

Súmula vinculante nº 19. “A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o art. 145, II, da CF.”

Comentário: A súmula reconhece que os serviços de coleta de lixo domiciliar são específicos e divisíveis, podendo ensejar a cobrança de taxas.

Súmula vinculante nº 20. “A Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa – GDATA, instituída pela Lei 10.404/2002, deve ser deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do art. 5º, parágrafo único, da Lei 10.404/2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o art. 1º da Medida Provisória 198/2004, a partir da qual para a ser de 60 (sessenta) pontos.”

Comentário: A súmula trata do direito à paridade entre servidores ativos e servidores inativos. Na essência do verbete, encontra-se a tese de que as vantagens gerais concedidas indistintamente à totalidade dos servidores ativos não podem ser negadas aos aposentados e pensionistas que gozam da paridade (art. 7º da EC nº 41/2003).

Súmula vinculante nº 21. “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”.

Comentário: Uma das grandes mutações constitucionais verificadas nos últimos anos foi exatamente a idéia de que os recursos administrativos não podem ser condicionados à exigência de depósitos ou arrolamento prévios de bens ou dinheiro. Até pouco tempo atrás, o STF entendia que essas exigências eram válidas, pois a CF/88 não consagrou o direito ao duplo grau de jurisdição. Entretanto, com base numa nova leitura do princípio do devido processo legal, o Supremo evoluiu, considerando inconstitucionais as leis que exigiam depósitos ou arrolamentos prévios na seara administrativa, o que, de resto, prejudicava os desafortunados e beneficiava os abastados no acesso às instâncias superiores.

Ações afirmativas na jurisprudência do STJ

A fixação de cotas facilitando o acesso de determinados grupos étnicos ou sociais às universidades ou cargos públicos é assunto dos mais polêmicos. Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça enfrentou a temática das ações afirmativas em dois julgados. Em um dos acórdãos (REsp 1.132.436/PR), entendeu-se constitucional o ingresso, mediante cotas, às vagas destinadas aos estudantes de universidades; em outra decisão, fixou-se a constitucionalidade  de lei estadual, prevendo a reserva de cargos para afro-descendentes.

No Supremo Tribunal Federal, ainda não existe uma decisão conclusiva sobre o tema. Contudo, em breve, ele será analisado na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 186, proposta pelo partido Democratas, que questiona a criação de cotas para negros na Universidade de Brasília (UnB). Da mesma forma, o assunto encontra-se sub judice no Recurso Extraordinário nº 597285, que questiona a reserva de vagas para estudantes do ensino público e estudantes negros adotada pela  Universidade Federal do Rio Grande do Sul.

Eis as decisões do STJ sobre o tema:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DO CERTAME. DESCUMPRIMENTO DE LEI ESTADUAL. RESERVA DE VAGAS PARA AFRO-DESCENDENTES. CONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE A AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA SOBREPOR-SE À LEI. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A reparação ou compensação dos fatores de desigualdade factual com medidas de superioridade jurídica constitui política de ação afirmativa que se inscreve nos quadros da sociedade fraterna que se lê desde o preâmbulo da Constituição de 1988. 2. A Lei Estadual que prevê a reserva de vagas para afro-descendentes em concurso público está de acordo com a ordem constitucional vigente. 3. As Universidades Públicas possuem autonomia suficiente para gerir seu pessoal, bem como o próprio patrimônio financeiro. O exercício dessa autonomia não pode, contudo, sobrepor-se ao quanto dispõem a Constituição e as Leis. 4. A existência de outras ilegalidades no certame justifica, in casu, a anulação do concurso, restando prejudicada a alegação de que as vagas reservadas a afro-descendentes sequer foram ocupadas. Recurso desprovido. (RMS 26.089/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/04/2008, DJe 12/05/2008)

ADMINISTRATIVO – AÇÕES AFIRMATIVAS – POLÍTICA DE COTAS – AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA – ART. 53 DA LEI N. 9.394⁄96 – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO INC. II DO ART. 535 DO CPC – PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO – MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL EM FACE DE DESCRIÇÃO GENÉRICA DO ART. 207 DA CF⁄88 – DEFINIÇÃODE POLÍTICAS PÚBLICAS DE REPARAÇÃO – CONVENÇÃOINTERNACIONAL SOBRE A ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO RACIAL – DECRETO N. 65.810⁄69 – PROCESSO SELETIVO DE INGRESSO – FIXAÇÃO DE CRITÉRIOS OBJETIVOS LEGAIS, PROPORCIONAIS E RAZOÁVEIS PARA CONCORRER A VAGAS RESERVADAS – IMPOSSIBILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO CRIAR EXCEÇÕES SUBJETIVAS – OBSERVÂNCIA COMPULSÓRIA DO PRINCÍPIODA SEGURANÇA JURÍDICA. 1. A oposição de embargos declaratórios deve acolhida quando o pronunciamento judicial padecer de ambiguidade, de obscuridade, de contradição, de omissão ou de erro material, os quais inexistem neste caso. Não há, portanto, violação do art. 535 do CPC. 2. Admite-se o prequestionamento implícito, configurado quando a tese jurídica defendida pela parte é debatida no acórdão recorrido. 3. A Constituição Federal veicula genericamente os contornos jurídicos de diversos institutos e conceitos, deixando, na maioria das vezes, o seu trato específico para as normas infraconstitucionais. O assento constitucional de um instituto ou conceito, sem detalhamentos e desdobramentos, não afasta a competência desta Corte quando a Lei Federal disciplina imperativos específicos. 4. Ações afirmativas são medidas especiais tomadas com o objetivo de assegurar progresso adequado de certos grupos raciais, sociais ou étnicos ou indivíduos que necessitem de proteção, e que possam ser necessárias e úteis para proporcionar a tais grupos ou indivíduos igual gozo ou exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto que, tais medidas não conduzam, em consequência, à manutenção de direitos separados para diferentes gruposraciais, e não prossigam após terem sido alcançados os seus objetivos. 5. A possibilidade de adoção de ações afirmativas tem amparo nos arts. 3º e 5º, ambos da Constituição Federal⁄88 e nas normas da Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, integrada ao nosso ordenamento jurídico pelo Decreto n. 65.810⁄69. 6. A forma de implementação de ações afirmativas no seio de universidade e, no presente caso, as normas objetivas de acesso às vagas destinadas a tal política pública fazem parte da autonomia específica trazida pelo artigo 53 da Lei n. 9.394⁄96, desde que observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Portanto, somente em casos extremos a sua autonomia poderá ser mitigada pelo Poder Judiciário, o que não se verifica nos presentes autos. 7. O ingresso na instituição de ensino como discente é regulamentado basicamente pelas normas jurídicas internas das universidades, logo a fixação de cotas para indivíduos pertencentes a grupos étnicos, sociais e raciais afastados compulsoriamente do progresso e do desenvolvimento, na forma do artigo 3º da Constituição Federal⁄88 e da Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, faz parte, ao menos – considerando o nosso ordenamento jurídico atual – da autonomia universitária para dispor doprocesso seletivo vestibular. 8. A expressão “tenham realizado o ensino fundamental e médio exclusivamente em escola pública no Brasil”, critério objetivo escolhido pela UFPR no seu edital de processo seletivo vestibular, não comporta exceção sob pena de inviabilização do sistema de cotas proposto. Recurso especial provido em parte. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.132.476 – PR, Relator: Humberto Martins, Informativo STJ 411)

Competência legislativa dos Estados: vacância dos cargos de Governador e Vice-governador

No art. 81 da Constituição Federal, encontram-se as regras norteadoras da situação de dupla vacância dos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República.

De acordo com o referido dispositivo, vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República nos dois primeiros anos do período presidencial, será feita eleição direta noventa dias depois de aberta a última vaga. Contudo, se essa vacância se der nos últimos dois anos do mandato presidencial, a eleição para ambos os cargos terá caráter indireto, realizando-se no Congresso Nacional, na forma da lei.

Como facilmente se percebe, esse dispositivo não regula expressamente a situação de dupla vacância na órbita dos poderes executivo estadual, distrital e municipal. Trata-se, na realidade, de tema a ser tratado pelas constituições estaduais e leis orgânicas distrital e municipais. Contudo, uma questão inquietante se impõe: os Estados estão obrigados a seguir o modelo federal? Haverá a incidência do princípio da simetria?

Conforme divulgado no Informativo STF 562, essas questões foram examinadas em profundidade pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 4298 MC/TO. Movida pelo PSDB, a referida ação questionou a constitucionalidade de lei do Tocantins que disciplinou a eleição indireta na hipótese de dupla vacância dos cargos de Governador e Vice-governador.  Na espécie, os referidos cargos ficaram vagos por força de decisão da justiça eleitoral.

Nos fundamentos da decisão que indeferiu o pedido de medida cautelar na ADI, o STF consignou que a regra da simetria não pode ser aplicada de forma imotivada ou arbitrária. Considerando que a eleição indireta é uma exceção no Estado Democrático, nada impede que os entes federativos não sigam o modelo consagrado no art. 81 da CF. Se o seguirem, não é por ser tal dispositivo regra de reprodução obrigatória, mas por livre decisão política.

Outra questão interessante decidida é que eventual lei disciplinado a eleição indireta pela Assembléia Legislativa encontra-se dentro da competência legislativa dos Estados. Assim, quando o constituinte estadual  optar pela eleição indireta para as vacâncias ocorridas nos dois últimos anos do mandato do chefe do executivo, a lei que regulará o pleito será estadual, eis que seu caráter não é eleitoral, mas político-administrativo. Por fim, no julgamento da ADI 4298 MC/TO, deixou-se claro que também a opção entre o voto aberto ou fechado na eleição indireta encontra-se dentro da autonomia dos Estados-membros.

Súmula 401 do STJ: prazo para a ação rescisória

O Superior Tribunal de Justiça aprovou enunciado sobre assunto extremamente polêmico: o prazo decadencial para a interposição de ação rescisória. Trata-se da Súmula nº 401, cujo teor é o seguinte: “O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial“.

Como todos sabem, a rescisória é uma ação autônoma de impugnação que compete originariamente aos tribunais. Sua finalidade é atacar a coisa julgada, permitindo a revisão de sentenças transitadas em julgado e, se for o caso, o rejulgamento da causa. Nos termos do art. 495 do CPC, a rescisória deve ser ajuizada no prazo de dois anos, contados do trânsito em julgado.

Apesar da clareza da lei, existem muitas situações que geram dúvida em relação ao início da contagem desse prazo.

O primeiro desses problemas diz respeito às sentenças dotadas de vários capítulos. Imagine-se uma decisão com dois capítulos: um que condena o réu ao pagamento de indenização por dano material e outro referente à condenação por dano moral. Intimado, o réu só recorre do dano moral, ensejando o trânsito em julgado do capítulo sobre o dano material. Após o julgamento desfavorável da apelação pelo tribunal, o réu não apresenta recurso especial, permitindo o trânsito em julgado do capítulo sobre o dano moral.

Nesse caso, há a formação de várias coisas julgadas sucessivamente. Para a doutrina majoritária e para o TST (Súmula 100), o prazo para o manejo da rescisória conta-se em separado para cada trânsito em julgado. Para o STJ, nos termos da Súmula 401, esse prazo se inicia do último trânsito em julgado. Nesse sentido, o Recurso Especial nº 639.233, que é um dos precedentes do referido enunciado.

O segundo problema do prazo da ação rescisória relaciona-se com a seguinte situação: em 2009 uma sentença é proferida. A parte vencida recorre, mas, em 2014, o tribunal não conhece a apelação. Para alguns, o trânsito em julgado da decisão ocorreu em 2009, tendo efeito retroativo a decisão de 2º grau que não conheceu o recurso. Contudo, a literalidade da súmula sugere que o trânsito julgado se dará em 2014, isto é, da última decisão, qualquer que seja seu conteúdo. Assim, a rescisória poderá ser interposta  até 2016.

O novo subsídio dos Ministros do STF: um aumento abaixo do esperado

           Conforme anunciado em post escrito em 15 de setembro, tramitava em passos céleres no Congresso Nacional o PL nº 5.921/2009, que dispunha sobre o reajuste do subsídio mensal dos Ministros do STF. Em sua versão original, o projeto previa três aumentos sucessivos: a) setembro de 2009 – 5,00%; b) novembro de 2009 – 4,60%; c) fevereiro de 2010 – 3,88%. Considerando-se que os subsídios, desde 2006, estavam em R$ 24.500,00, a aplicação desses índices o conduziria ao patamar de R$ 27.952,39.

            De fato, como já era esperado, o projeto foi aprovado pelas duas Casas Legislativas e sancionado pelo Presidente da República, dando origem a Lei nº 12.041, de 08 de outubro de 2009. Contudo, diferente do que se imaginava, os parlamentares, ouvindo os reclamos da opinião pública, aprovaram reajuste inferior ao almejado pelos magistrados. Com efeito, o percentual de R$ 4,60% a ser dado em novembro foi objeto de emenda supressiva, de tal sorte que apenas os reajustes de 5% (setembro de 2009) e 3,88% (fevereiro de 2010) foram concedidos.  Assim, o subsídio passará, em fevereiro de 2010, ao patamar de R$ 26.723,13.

              A conclusão a que se pode chegar é que, mesmo para a alta cúpula do Poder Judiciário, não foi fácil aprovar os referidos reajustes, os quais vinham sendo pleiteados há tempos. Isso mostra que dificuldades ainda maiores enfrentarão os servidores daquele Poder, cuja proposta de revisão do plano de remunerações, mal foi apresentada ao grande público, já se encontra sendo objeto de severas críticas na mídia.

Imagens de Hans Kelsen

        Todo mundo que cursou uma faculdade de Direito já ouviu falar no jurista austríaco Hans Kelsen. Pai do controle abstrato de constitucionalidade, Kelsen criou a famosa metáfora do ordenamento jurídico como uma pirâmide, imagem essa que se incorporou profundamente na cultura jurídica  do Ocidente. Alguém já viu uma imagem desse jurista? Então, matem a curiosidade e assistam ao vídeo que achei no youtube. Ficaremos gratos se alguém se habilitar a traduzi-lo!

Novas súmulas do STJ

                O Superior Tribunal de Justiça, no Informativo nº 408, divulgou suas novas súmulas de jurisprudência, as quais, de maneira geral, versam apenas sobre Direito Tributário e Processo Civil. Confiram:

SÚMULA N. 391.  O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. Rel. Min. Eliana Calmon, em 23/9/2009.

 SÚMULA N. 392. A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução. Rel. Min. Luiz Fux, em 23/9/2009.

 SÚMULA N. 393. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. Rel. Min. Luiz Fux, em 23/9/2009.

 SÚMULA N. 394. É admissível, em embargos à execução fiscal, compensar os valores de imposto de renda retidos indevidamente na fonte com os valores restituídos apurados na declaração anual. Rel. Min. Luiz Fux, em 23/9/2009.

 SÚMULA N. 395. O ICMS incide sobre o valor da venda a prazo constante da nota fiscal. Rel. Min. Eliana Calmon, em 23/9/2009.

 SÚMULA N. 396. A Confederação Nacional da Agricultura tem legitimidade ativa para a cobrança da contribuição sindical rural. Rel. Min. Eliana Calmon, em 23/9/2009.

 SÚMULA N. 397.  O contribuinte do IPTU é notificado do lançamento pelo envio do carnê ao seu endereço. Rel. Min. Eliana Calmon, em 23/9/2009.

 SÚMULA N. 398. A prescrição da ação para pleitear os juros progressivos sobre os saldos de conta vinculada do FGTS não atinge o fundo de direito, limitando-se às parcelas vencidas. Rel. Min. Eliana Calmon, em 23/9/2009.

 SÚMULA N. 399. Cabe à legislação municipal estabelecer o sujeito passivo do IPTU. Rel. Min. Eliana Calmon, em 23/9/2009.

 SÚMULA N. 400.  O encargo de 20% previsto no DL n. 1.025/1969 é exigível na execução fiscal proposta contra a massa falida. Rel. Min. Luiz Fux, em 23/9/2009.

Todo servidor público tem direito à greve?

Todo sabem que, mudando a sua tradicional jurisprudência, o STF, no Mandado de Injunção nº 712, passou a reconher o direito de greve dos servidores públicos, aplicando-lhes, por analogia, a lei que regula a greve nas atividades regidas pela CLT (Lei nº 7.783/89). Contudo, existe um tema pouco comentado pela doutrina: trata-se das categorias de servidores públicos, que, mesmo após aquela emblemática decisão, não tiveram reconhecido o direito à greve. De fato, a partir de um juízo de ponderação, o STF excluiu dos movimentos paredistas os agentes que atuam nos setores da saúde público, da segurança pública e da tributação. Recente decisão, publicada no Informativo nº 560, é auto-explicativa:

“2. Servidores públicos que exercem atividades relacionadas à manutenção da ordem pública e à segurança pública, à administração da Justiça — aí os integrados nas chamadas carreiras de Estado, que exercem atividades indelegáveis, inclusive as de exação tributária — e à saúde pública. A conservação do bem comum exige que certas categorias de servidores públicos sejam privadas do exercício do direito de greve. Defesa dessa conservação e efetiva proteção de outros direitos igualmente salvaguardados pela Constituição do Brasil. 3. Doutrina do duplo efeito, segundo Tomás de Aquino, na Suma Teológica (II Seção da II Parte, Questão 64, Artigo 7). Não há dúvida quanto a serem, os servidores públicos, titulares do direito de greve. Porém, tal e qual é lícito matar a outrem em vista do bem comum, não será ilícita a recusa do direito de greve a tais e quais servidores públicos em benefício do bem comum. Não há mesmo dúvida quanto a serem eles titulares do direito de greve. A Constituição é, contudo, uma totalidade. Não um conjunto de enunciados que se possa ler palavra por palavra, em experiência de leitura bem comportada ou esteticamente ordenada. Dela são extraídos, pelo intérprete, sentidos normativos, outras coisas que não somente textos. A força normativa da Constituição é desprendida da totalidade, totalidade normativa, que a Constituição é. Os servidores públicos são, seguramente, titulares do direito de greve. Essa é a regra. Ocorre, contudo, que entre os serviços públicos há alguns que a coesão social impõe sejam prestados plenamente, em sua totalidade. Atividades das quais dependam a manutenção da ordem pública e a segurança pública, a administração da Justiça — onde as carreiras de Estado, cujos membros exercem atividades indelegáveis, inclusive as de exação tributária — e a saúde pública não estão inseridos no elenco dos servidores alcançados por esse direito. Serviços públicos desenvolvidos por grupos armados: as atividades desenvolvidas pela polícia civil são análogas, para esse efeito, às dos militares, em relação aos quais a Constituição expressamente proíbe a greve [art. 142, § 3º, IV].” (STF, RECLAMAÇÃO  N. 6.568-SP, RELATOR: MIN. EROS GRAU, INFORMATIVO 560).

Considerações sobre o aborto de fetos anencéfalos

Em breve, o Supremo Tribunal Federal julgará o mérito da ADPF 54, que foi interposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores em Saúde - CNTS contra dispositivos do Código Penal para excluir a interpretação de que é crime o aborto de fetos anencéfalos. O subscritor da inicial é o notável advogado e professor de Direito Constitucional Luís Roberto Barroso.

A questão é extremamente polêmica, pois envolve Direito e Religião. Para se ter uma idéia das divergências, quando do julgamento da liminar, o então Procurador-Geral da Repúlbica Cláudio Fonteles opinou na sessão contra o pedido contido na ADPF; contudo, recentemente, a então Procuradora-Geral interina, Débora Duprat, ofereceu parecer favorável. Além disso, uma grande audiência pública, conduzida pelo Ministro Marco Aurélio, mostrou como nos meios científicos existem as mais diversas opiniões a respeito do tema.

Segundo o Professor de Direito Penal Rogério Sanches, anencéfalo é o embrião, feto ou recém nascido que, devido a má formação congênita, não possui parte do sistema nervoso central. Falta-lhe um dos hemisférios cerebrais ou uma parcela do troco encefálico.

De acordo com a literalidade do art. 128 do Código Penal, o aborto de feto anencéfalo é crime, pois não está autorizado nos casos de aborto eugênico. Além disso, a Exposição de Motivos da Parte Especial não deixa dúvidas que o aborto, nesses circunstâncias, constitui infração criminal.

Para segmentos da doutrina, o aborto de feto anencéfalo enquadra-se como hipótese extralegal de exclusão da culpabilidade, consistente na inexigibilidade de conduta diversa. Contudo, só pode ser alegada pela gestante na opinião de Bitencourt. Além disso, há autores que sustentam que feto anencéfalo não tem vida. Por conseguinte, não morre juridicamente, sendo a questão ligada à saúde e à intimidade da mulher, não devendo a coletividade e o Estado se imiscuírem nesse campo pessoal.

Em algumas decisões, a jurisprudência mais recente já autorizou abortos de fetos naquelas condições, desde que comprovados três requisitos: a)  inviabilidade da vida extraulterina; b) comprovação da anomalia em perícia; c) prova de dano psicológico à gestante.

Diante desse quadro, resta esperar a posição definitiva do STF acerca desse complexo tema. Na liminar, a Corte limitou-se a suspender os processos em trâmite  envolvendo a questão, nestes termos:

ADPF – ADEQUAÇÃO – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – FETO ANENCÉFALO – POLÍTICA JUDICIÁRIA – MACROPROCESSO. Tanto quanto possível, há de ser dada seqüência a processo objetivo, chegando-se, de imediato, a pronunciamento do Supremo Tribunal Federal. Em jogo valores consagrados na Lei Fundamental – como o são os da dignidade da pessoa humana, da saúde, da liberdade e autonomia da manifestação da vontade e da legalidade -, considerados a interrupção da gravidez de feto anencéfalo e os enfoques diversificados sobre a configuração do crime de aborto, adequada surge a argüição de descumprimento de preceito fundamental. ADPF – LIMINAR – ANENCEFALIA – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – GLOSA PENAL – PROCESSOS EM CURSO – SUSPENSÃO. Pendente de julgamento a argüição de descumprimento de preceito fundamental, processos criminais em curso, em face da interrupção da gravidez no caso de anencefalia, devem ficar suspensos até o crivo final do Supremo Tribunal Federal. ADPF – LIMINAR – ANENCEFALIA – INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – GLOSA PENAL – AFASTAMENTO – MITIGAÇÃO. Na dicção da ilustrada maioria, entendimento em relação ao qual guardo reserva, não prevalece, em argüição de descumprimento de preceito fundamental, liminar no sentido de afastar a glosa penal relativamente àqueles que venham a participar da interrupção da gravidez no caso de anencefalia.
(ADPF 54 QO, Relator:  Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2005, DJe-092 DIVULG 30-08-2007 PUBLIC 31-08-2007)

Questões da prova subjetiva do concurso de Juiz Federal Substituto – TRF da 5ª Região

          Nos dias 26 e 27 de setembro de 2009, foram realizadas as provas escritas do concurso público para provimento de cargos de juiz federal substituto do Tribunal Regional Federal da 5ª Região. No dia 26, os candidatos se submeteram a uma sentença civil e a duas questões dissertativas (P2). No dia 27, o desafio foi uma sentença penal e de mais duas questões subjetivas (P3).  Ao todo, foram 04 questões discursivas, caracterizadas pelo alto grau de dificuldade. Assim, vamos brindar os leitores deste blog com a transcrição dessas 04 questões. Quem souber algo a respeito delas, sinta-se a vontade para contribuir!

Prova escrita P2 (26/09/2009)

Questão 1 – Estabeleça, com a devida fundamentação, as diferenças entre a situação de inconstitucionalidade por omissão geral e a inconstitucionalidade por omissão parcial, no que se refere aos instrumentos de controle.

Questão 2 – Considerando o atual estágio do direito ambiental brasileiro, explique se há fundamento para o princípio do poluidor-pagador e para se considerar como princípio de direito ambiental o do usuário-pagador, inclusive quanto à tendência de aplicação deste último no que se refere aos recursos não econômicos e aos abióticos.

Prova escrita P3 – (27/09/2009)

Questão 1 – Que recurso é cabível contra decisão judicial denegatória de antecipação dos efeitos da tutela em ação movida pela Organização dos Estados Americanos contra sociedade comercial, com pedidos de suspensão de atividade caracterizada como trabalho escravo e indenização por danos mateiriais e  morais? Fundamente sua resposta.

Questão 2 – Quais são as especialidades do Protocolo de Las Leñas sobre Cooperação em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, em relação à homologação de sentenças estrangeiras e às cartas rogatórias. Fundamente sua resposta.

Em breve, os novos subsídios dos Ministros do STF

            Em julho de 2006, a então Presidente do STF enviou à Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 7.297/2006, para aumentar os subsídios dos Ministros daquela Corte e, por conseqüência, de todo o escalonamento remuneratório da magistratura nacional.

             Esse projeto de lei não prosperou, perdendo-se nas Comissões da Câmara dos Deputados. A justificativa para a postura política que resultou na não aprovação imediata residiu nos efeitos financeiros retroativos que a proposta previa. Se fosse aprovada hoje, a lei acarretaria o pagamento das diferenças  desde janeiro de 2007.

              Para superar o impasse, o STF enviou novo projeto de lei ao Poder Legislativo da União. Trata-se do PL nº 5.921/2009, o qual prevê três aumentos sucessivos para os magistrados: a) setembro de 2009 – 5,00%; b) novembro de 2009 – 4,60%; c) fevereiro de 2010 – 3,88%. Como desde 2006 os subsídios estão em R$ 24.500,00, a implantação desses percentuais significará um patamar de R$ 27.952,39, em fevereiro de 2009.

            O novo projeto de lei foi aprovado rapidamente na Câmara e seguiu para o Senado onde, ao que parece, deverá ter igual destino.

            Juridicamente, a proposta atende aos mandamentos constitucionais de responsabilidade fiscal e de previsão orçamentária. Além disso, a lei apenas repõe as perdas decorrentes da inflação. Contudo, para a opinão pública em geral, será mais um motivo para apedrejar o Poder Judiciário.

Novas Súmulas do STJ – Setembro de 2009

               Em 01 de setembro de 2009, foram publicadas pelo STJ quatro novas Súmulas. Os enunciados tratam de Direito Processual Civil (ação de exibição de documentos), Responsabilidade Civil (dano moral) e Direito Tributário (isenção de imposto de renda). Os temas das súmulas são relevantes e com certeza aparecerão nas provas objetivas de concursos públicos. Vale a pena conferir:

Súmula 389 – A comprovação do pagamento do “custo do serviço” referente ao fornecimento de certidão de assentamentos constantes dos livros da companhia é requisito de procedibilidade da ação de exibição de documentos ajuizada em face da sociedade anônima.

Súmula 388 – A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral. 

Súmula 387 – É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral.

Súmula 386 – São isentas de imposto de renda as indenizações de férias
proporcionais e o respectivo adicional.

O Supremo Tribunal em luto – Homenagem ao Min. Menezes Direito

                                                                                                                                                                    Há dois dias, o Supremo Tribunal Federal perdeu um grande jurista: o Ministro Menezes Direito. Enterrado ontem no Rio de Janeiro, resta-nos fazer uma homenagem final a essa grande figura, vitimada por problemas graves no pâncreas.

    Quem acompanhou as sessões do Plenário do STF com o Ministro Direito em atuação percebeu suas principais características pessoais: um homem educado, que sempre encarava com respeito e cordialidade as divergências. Além disso, Direito era dotado de muito bom senso em suas ponderadas intervenções, isso sem falar na clareza de seu raciocínio.

                 Desde os tempos do STJ, Menezes de Direito era conhecido por ser um trabalhador implacável. Diligente, sempre redigia os votos em casos novos e relevantes, sendo um zeloso observador do trabalho de sua assessoria.

                   Direito nasceu em 8 de setembro de 1942 em Belém, no Pará. Formou-se em Direito pela Pontifícia Universidade Católica (PUC) do Rio de Janeiro, em 1965. Alcançou o título de doutorado em 1968. Atuou como ministro do Superior Tribunal de Justiça por 11 anos, depois de passar pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro como desembargador, entre 1988 e 1996. Antes de ingressar na magistratura, foi advogado no Rio de Janeiro, onde ocupou diversos cargos na Administração Pública.

Prazo do estágio probatório – a nova jurisprudência do STJ

                Até pouco tempo atrás, o Superior Tribunal de Justiça tinha entendimento firme no sentido de que o prazo do estágio probatório era diferente do prazo para aquisição de estabilidade no serviço público.  Enquanto o período de estágio probatório, nos termos do art. 20, caput, da Lei nº 8.112/90 seria de 24 meses, o prazo de estabilidade seria de 03 anos, tal como previsto no art. 41 da CF, com redação dada pela EC nº 20/1998. Ao que tudo parece, esse entendimento não mais persiste.

                Considerando que os institutos do estágio probatório e da estabilidade são distintos, porém extremamente interligados, o STJ entendeu que não há como se conceber prazos diferenciados para eles, sob pena de se frustrarem as finalidades da EC nº 20/1998.

                  No STF, essa questão ainda não foi objeto de apreciação pelo Pleno ou pelas Turmas; contudo, em decisões monocrática do Min. Presidente Gilmar Mendes entendeu-se, nas Suspensão de Tutela Antecipada – STA nº310 e 311, que os prazo do estágio probatório deveria ser de 03 anos.

                  Eis a mais recente decisão do STJ sobre esse relevante tema:

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF. EC Nº 19/98. PRAZO. ALTERAÇÃO. ESTÁGIO PROBATÓRIO.
OBSERVÂNCIA.
I – Estágio probatório é o período compreendido entre a nomeação e a aquisição de estabilidade no serviço público, no qual são avaliadas a aptidão, a eficiência e a capacidade do servidor para o efetivo exercício do cargo respectivo.
II – Com efeito, o prazo do estágio probatório dos servidores públicos deve observar a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 19/98 no art. 41 da Constituição Federal, no tocante ao aumento do lapso temporal para a aquisição da estabilidade no serviço público para 3 (três) anos, visto que, apesar de institutos jurídicos distintos, encontram-se pragmaticamente ligados.
III – Destaque para a redação do artigo 28 da Emenda Constitucional nº 19/98, que vem a confirmar o raciocínio de que a alteração do prazo para a aquisição da estabilidade repercutiu no prazo do estágio probatório, senão seria de todo desnecessária a menção aos atuais servidores em estágio probatório; bastaria, então, que se determinasse a aplicação do prazo de 3 (três) anos aos novos servidores, sem qualquer explicitação, caso não houvesse conexão entre os institutos da estabilidade e do estágio probatório.
PROCURADOR FEDERAL. PROMOÇÃO E PROGRESSÃO NA CARREIRA. PORTARIA PGF 468/2005. REQUISITO. CONCLUSÃO. ESTÁGIO PROBATÓRIO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA.
IV – Desatendido o requisito temporal de conclusão do estágio probatório, eis que não verificado o interstício de 3 (três) anos de efetivo exercício da impetrante no cargo de Procurador Federal, inexiste direito líquido e certo de figurar nas listas de promoção e progressão funcional, regulamentadas pela Portaria PGF nº 468/2005. Ordem denegada.
(MS 12.523/DF, Rel. Ministro  FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 18/08/2009)

Conflito de competência entre juízo e juizado federal

                Mais uma vez, o Supremo Tribunal Federal profere decisão, cujo conteúdo colide com súmula do Superior Tribunal de Justiça. Evidentemente, o STF não deve se curvar à jurisprudência do STJ. Na realidade, o problema é que, às vezes, o órgão uniformizador da legislação federal vai além, editando súmulas com matéria tipicamente constitucional, sujeitando-se, portanto, à censura do Supremo.

                   Quem não se lembra da Súmula 343 do STJ que garantia “a presença do advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar”. O referido enunciado acabou sendo derrubado pela Súmula Vinculante nº 5 do STF, segundo a qual “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.

                   Da mesma forma, tal como comentado em outro post neste blog, a Súmula 366 do STJ foi desprestigiada pelo STF no julgamento do Conflito de Competência nº 7.545 (Relator: Eros Grau). A referida súmula diz ser a justiça comum competente para julgar ação indenizatória proposta por dependentes de empregado falecido em face do empregador em caso de acidente de trabalho. Contudo, o STF reconheceu que essa matéria é afeta à Justiça do Trabalho.

                    Novamente, a história se repete. Segundo a Súmula 348 do STJ, compete a ele próprio decidir conflitos de competência  entre juizado especial federal e juízo federal, ainda que da mesma seção judiciária. Ocorre que, no julgamento do RE 590.409, dotado de repercussão geral, o STF, à unanimidade, entendeu que compete aos Tribunais Regionais Federais “dirimir eventuais conflitos de competência entre juízes de primeira instância – um do juizado especial federal e outro do juizado de competência comum federal –, quando ambos são vinculados ao mesmo tribunal”.

Suprema Corte argentina permite o uso pessoal de maconha

            Uma decisão extremamente polêmica foi proferida pela Corte Suprema de Justiça da Argentina. No dia 25/08/2009, o órgão jurisdicional máximo desse país, à unanimidade, declarou a inconstitucionalidade da criminalização da posse de maconha para uso pessoal.

 

             A declaração de inconstitucionalidade deu-se de forma incidental no julgamento de caso envolvendo cinco jovens que tinham sido condenados pela posse de cigarros de maconha. Na espécie, a Suprema Corte absolveu os cinco jovens, mas manteve a condenação dos agentes que lhes forneceram o narcótico.

 

             Nos fundamentos da decisão, a Corte deixou claro que o tráfico de entorpecentes continua sendo crime, devendo o Estado reprimi-lo. Da mesma forma, ressaltou-se que não se ordenou a “descriminalização geral do consumo de maconha”, pois, na hipótese de a conduta criar riscos a terceiros, continua havendo a tutela penal repressiva.

 
             É importante notar que a Suprema Corte argentina, da qual faz  parte o conhecido jurista Zaffaroni, examinou o caso na perspectiva de diversos princípios constitucionais, tais como a dignidade da pessoa humana e a ofensividade. (a) Dignidade da pessoa humana:  “Cada indivíduo adulto é soberano para tomar decisões livres sobre o estilo de vida que deseja, sem que o Estado possa intervir nesse âmbito”, disse a Suprema Corte. (b) Ofensividade: “Não cabe penalizar condutas realizadas em privado que não causam perigo ou dano a terceiros”, pois  ”a conduta realizada em privado é lícita, salvo que constitua perigo concreto ou cause danos a bens ou direitos de terceiros”, ressaltaram os juízes.

 

Fonte: virgula.uol.com.br

Lei nº 12.019/2009 – Convocação de magistrados para auxiliar o STF e STJ na instrução de processos penais

             Ontem (24/08/2009) foi publicada no Diário Oficial da União mais uma lei decorrente do assim chamado “Pacto Republicano”. Estamos falando da Lei nº 12.019, de 21 de agosto de 2009, que trata da possibilidade de convocação de  desembargador ou juiz para a realização de interrogatório e outros atos de instrução de processos penais de competência originária do STJ e do STF.

              A nova lei, na realidade, traz o acréscimo do inciso III ao art. 3º da Lei nº 8.038/90, que dispõe os poderes do Relator no procedimento dos crimes de competência originária do STF e do STJ. Assim, por força dessa alteração, poderá o Ministro Relator:

“III – convocar desembargadores de Turmas Criminais dos Tribunais de Justiça ou dos Tribunais Regionais Federais, bem como juízes de varas criminais da Justiça dos Estados e da Justiça Federal, pelo prazo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período, até o máximo de 2 (dois) anos, para a realização do interrogatório e de outros atos da instrução, na sede do tribunal ou no local onde se deva produzir o ato.”

              A finalidade da alteração promovida pela Lei nº 12.019/2009 é exatamente permitir uma maior celeridade nas ações penais originárias do STF e do STJ. Antes, os atos de instrução eram obtidos mediante a expedição de cartas de ordem, o que tornava o procedimento lento. Agora, os magistrados convocados poderão atuar exclusivamente nos processos  penais originários, o que aumentará a produtividade e a eficiência da instrução.

Métodos de interpretação constitucional

I – A interpretação

A interpretação jurídica é a atividade por meio da qual se busca atribuir sentido a uma norma jurídica. Nesse norte, a interpretação constitucional nada mais é que um processo de compreensão do significado das normas contidas na Constituição, mediante métodos e princípios desenvolvidos pela Hermenêutica Constitucional. Considerando-se, porém, que a estrutura normativa das constituições, marcada pela existência de princípios e ideologias conflitantes, difere-se da estrutura das leis em geral, a interpretação constitucional possui métodos e princípios próprios. Nesse contexto, é essencial traçar, ainda que sumariamente, a descrição dos métodos de interpretação constitucional.

II – Métodos

O método Hermenêutico-Clássico (Ernest Forsthoff) de interpretação entende que a Constituição não difere substancialmente das leis, razão por que deve ser interpretada conforme a métodos tradicionais (literal, lógico, sistemático, histórico). Apesar de o intérprete, inegavelmente, ter que se valer sempre de uma análise lógica, literal e sistemático do texto que se busca interpretar, os problemas políticos, sociais e econômicos surgidos no curso do Século XX mostraram que o método jurídico clássico não proporcionava, por si só, respostas adequadas às demandas. Assim, foram concebidos outros métodos de interpretação, caracterizados em geral por trazerem fatores “meta-jurídicos” à arena dos debates constitucionais.

O método Tópico-Problemático (Theodor Viehweg) parte da premissa de que, como as normas constitucionais são indeterminadas (altamente genéricas e abstratas) e fragmentadas (não abrangem todos os problemas da realidade), não podem ser aplicadas mediante simples subsunção. Assim, a interpretação deve ter um caráter prático, no qual a discussão do problema passa a ter preferência sobre a discussão da norma em si. Uma vez centrado o debate no problema, elegem-se critérios e princípios (topoi) para a sua solução adequada. A grande limitação desse método consiste na possibilidade de criação de um casuísmo sem limites, pois a interpretação não deveria partir do problema, mas da norma em si.

O método Hermenêutico-Concretizador parte da idéia de que os aspectos subjetivos do intérprete dão-lhe uma inevitável “pré-compreensão” acerca da norma a ser interpretada. No âmbito constitucional, marcado pela abertura e imprecisão de muitas de suas normas, a busca do sentido delas envolve mais concretização do que interpretação, assumindo, portanto, as pré-compreensões um papel decisivo. Nesse quadro, os defensores da interpretação concretista, dentre os quais Konrad Hesse, pugnam que toda leitura inicial de um texto deve ser reformulada, mediante uma comparação com a realidade, justamente para serem suprimidas interpretações equivocadas. Por isso, o método concretizador funda-se em uma constante mediação entre o problema e a norma, no qual a concretização é lapidada por meio de uma análise mais profunda, em que a norma prevalece sobre o problema.

O método Científico-Espiritual, produto das concepções de Rudolf Smend, defende que a interpretação deve buscar o conteúdo axiológico último da Lei Maior, por meio de uma leitura flexível e extensiva, onde os valores comunitários e a realidade existencial do Estado se articulam com o fim integrador da Constituição.

O método Normativo-Estruturante (Müller) parte da distinção entre “texto constitucional”, “norma constitucional” e “norma de decisão”. O texto constitucional é a base lingüística que contém as proposições a serem interpretadas. A “norma constitucional” é o resultado da interpretação. Sendo ainda genérica e abstrata, ela é formada por não apenas por um programa normativo, mas por um âmbito normativo. Já a “norma de decisão” é a norma constitucional concretizada ao caso, pelo legislador, pelo juiz ou pela autoridade administrativa.