Breves notas sobre a reclamação constitucional

Conceito: A reclamação constitucional é uma ação autônoma de impugnação dotada de perfil constitucional. Assim como a ação rescisória, a reclamação é uma ação típica, eis que seu cabimento encontra-se vinculado a determinadas situações descritas na lei ou na Constituição. Em geral, a caberá a reclamação quando houver a usurpação de competência do STF ou do STJ, bem como o desrespeito à autoridade das decisões proferidas por essas cortes.

Previsão: Na Constituição Federal, só existe previsão de reclamação no âmbito da competência originária do STF (art. 103, inciso I, alínea “l”) e do STJ (art. 105, inciso I, alínea “f”). Por algum tempo, a jurisprudência do Supremo rejeitou a possibilidade de as constituições estaduais criarem-na no âmbito dos Tribunais de Justiça. Hoje, após mudança de entendimento (ADI, 2212) é reconhecida a validade dessas reclamações previstas nas constituições dos Estados. Finalmente, entende o STF que os regimentos internos dos demais tribunais  não podem criar a figura da reclamação, tal como ocorreu no TST, sob pena de invasão de campo reservado ao domínio da lei. Nesse sentido, o seguinte julgado:

RECLAMAÇÃO – REGÊNCIA – REGIMENTO INTERNO – IMPROPRIEDADE. A criação de instrumento processual mediante regimento interno discrepa da Constituição Federal. Considerações sobre a matéria e do atropelo da dinâmica e organicidade próprias ao Direito.
(STF, RE 405031, Relator(a):  Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 15/10/2008)

Prazo: o ajuizamento da reclamação pode se dar até o trânsito em julgado da decisão. Assim, não há um prazo definido, mas, após o trânsito em julgado, não de pode mais reclamar, tal como previsto na Súmula 734 do STF.

Controle abstrato de normas: por força do efeito vinculante (art. 103, § 2º, da CF), as decisões finais em ADI, ADC e ADPF são suscetíveis de ensejar a reclamação, caso não sejam observadas pelos demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública. Nessas ações de controle de constitucionalidade, também decisões concessivas  de liminares (mas não as que negam) podem ensejar a reclamação, caso descumpridas (ADC MC nº 8/DF). Nesses casos, a legitimidade cabe a qualquer pessoa que tenha seus interesses lesados pela decisão que contrariou a autoridade do STF. Alguns julgados sobre o tema:

Reclamação. 2. Garantia da autoridade de provimento cautelar na ADI 1.730/RN. 3. Decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte em Mandado de Segurança. Reenquadramento de servidor aposentado, com efeitos “ex nunc”. Aposentadoria com proventos correspondentes à remuneração de classe imediatamente superior. 4. Decisão que restabelece dispositivo cuja vigência encontrava-se suspensa por decisão do Supremo Tribunal Federal, em sede de cautelar. 5. Eficácia “erga omnes” e efeito vinculante de decisão cautelar proferida em ação direta de inconstitucionalidade. 6. Reclamação julgada procedente
(STF, Rcl 2256, Relator(a):  Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 11/09/2003, DJ 30-04-2004)

4. Reclamação. Reconhecimento de legitimidade ativa ad causam de todos que comprovem prejuízo oriundo de decisões dos órgãos do Poder Judiciário, bem como da Administração Pública de todos os níveis, contrárias ao julgado do Tribunal. Ampliação do conceito de parte interessada (Lei 8038/90, artigo 13). Reflexos processuais da eficácia vinculante do acórdão a ser preservado. 5. Apreciado o mérito da ADI 1662-SP (DJ de 30.08.01), está o Município legitimado para propor reclamação. Agravo regimental provido.
(STF, Rcl 1880 AgR, Relator(a):  Min. Maurício Correa, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2002, DJ 19-03-2004)

Militares russos acusam EUA de causar terremoto no HAITI

O jornal on line “Pravda”, de origem russa, mas com versão em português, denunciou, com base em relatórios da marinha da Rússia, a responsabilidade norte-americana pelo terremoto no Haiti.

Acreditem se quiser. Segundo a notícia, os EUA estão desenvolvendo uma arma secreta, cujo poder destrutivo não vem de explosões, mas de terremotos. O próprio Hugo Chavez, ao tomar conhecimento do relatório, manifestou preocupação, asseverendo que Venezuela e Irã seriam vítimas em potencial de terremotos fabricados pelos EUA.

Em matéria de criação  de armas bizarras, os norte-americanos estão sempre na frente e agem de forma surpreendente. Que o diga a invenção da bomba atômica no final da Segunda Guerra Mundial.  Contudo, não se pode esquecer que o jornal “pravda” (palavra russa que significa “a verdade”) foi criado pelos comunistas no início do século passado e, após a revolução de 1917, tornou-se o veículo oficial de notícias do regime totalitário vermelho.

Os que pensavam, como eu, que o Pravda tinha sido extinto com fim da União Soviética enganaram-se. Pelo menos em sua versão on line, o novo (ou velho) jornal vermelho provou que continua com o espírito dos tempos de guerra fria. Feitas as advertências, vejam alguns fragmentos do polêmico texto:

“Marinha russa denuncia que os EUA criaram o terremoto do Haiti”

“A Frota Russa do Norte indica que o sismo que devastou o Haiti foi, claramente, resultado de um teste da Marinha norteamericana através de uma de suas armas de terremotos e que elaborou um diagrama de sucessão linear em relação aos terremotos denunciados que casualmente se produziram à mesma profundidade na Venezuela e em Honduras.

A Frota do Norte tem monitorado os movimentos e atividades navais dos EUA no Caribe desde 2008 quando os norteamericanos anunciaram sua intenção de restabelecer a IV Frota, que foi desmobilizada em 1950, e ao que a Rússia respondeu, um ano mais tarde, com a Frota comandada pelo cruzador nuclear “Pedro, o Grande” começando seus primeiros exercícios nesta região desde o fim da Guerra Fria.

Desde o final da década de 70 do passado século, os EUA “avançaram muito” o estado das suas armas de terremotos e, segundo estes relatórios, agora empregam dispositivos que usam uma tecnologia de Pulso, Plasma e Sônico Eletromagnético Tesla junto com “bombas de ondas de choque”.

O relatório compara também as experiências de duas destas armas de terremotos da Marinha dos EUA na semana passada, quando o teste no Pacifico causou um sismo de magnitude 6,5 atingindo a área ao redor da cidade de Eureka, na Califórnia, sem causar mortes. Mas o teste no Caribe já causou a morte de, pelo menos, 140 mil inocentes.

Segundo o relatório, é “mais do que provável” que a Marinha dos EUA teve “conhecimento total” do catastrófico dano que este teste de terremoto poderia ter potencialmente sobre o Haiti e que tinha pré-posicionado o seu Comandante Delegado do Comando Sul, General P.K. Keen, na ilha para supervisionar os trabalhos de ajuda se fossem necessários.

Quanto ao resultado final dos testes destas armas, o relatório adverte que existe o plano dos EUA da destruição do Irã através de uma série de terremotos concebidos para derrubar o seu atual regime islâmico. Segundo o relatório, o sistema experimentado pelos EUA (Projeto HAARP) permitiria também criar anomalias no clima para provocar inundações, secas e furacões.

De acordo com outro relatório coincidente, existem dados que permitem estabelecer que o terremoto de Sichuan, na China, em 12 de maio de 2008, de magnitude 7,8 na escala Richter, foi criado também pela radiofrequência do HAARP. (…)”

http://port.pravda.ru/russa/25-01-2010/28766-haito_eua_terremoto-0

Diferenças entre a Justiça Militar da União e a dos Estados

Um tema interessante consiste em diferenciar  as atribuições e  aorganização das Justiças Militares da União e dos Estados. Ambas são justiças especializadas, mas cada um delas possui particularidades que podem ser esquematicamente resumidas com base neste quadro:

Justiça Militar da União (art. 122 a 124 da CF)	Justiça Militar Estadual (art. 125, §§ 3º a 5º da CF)
* A competência criminal cinge-se ao processo e julgamento de crimes militares	* A competência criminal se resume ao processo e julgamento de crimes militares.
* Julga civis ou militares do Exército, Marinha e Aeronáutica.	* Só julga os militares dos Estados, entendendo-se como tais os policiais militares e os integrantes do corpo de bombeiros (art. 125, § 4º, da CF). Se um civil e um soldado da PM praticam um crime dentro de um destacamento da polícia, o PM responde na justiça militar do Estado e o civil na justiça comum, mesmo havendo conexão. Cuida-se de hipótese de separação absoluta de processos.
* A competência somente é fixada em razão da matéria.	* A competência é fixada com base na matéria e na pessoa do acusado.
* Não possui competência cível.	* Dispõe de competência cível, que consiste em julgar também as ações judiciais contra atos disciplinares militares.
* O órgão jurisdicional é um Conselho de Justiça. Esse conselho é composto por um juiz – que é chamado de juiz-auditor – e 4 oficiais militares de posto superior ao acusado. O Presidente do Conselho é o militar de posto mais elevado. Se todos forem do mesmo posto, o mais antigo será o Presidente.	* O órgão jurisdicional também é o Conselho de Justiça, que é composto por um juiz de direito e 4 militares. Compete ao juiz de direito julgar singularmente os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho julgar os demais crimes (art. 125, § 4º, da CF). A presidência do órgão pertence ao juiz de direito.
* A acusação compete a membro do Ministério Público Militar, carreira específica da MPU (art. 128, I, c, da CF).	* A acusação compete a membro do Ministério Público Estadual.
* O órgão de 2ª instância é o Superior Tribunal Militar (art. 123 da CF). Observe-se que, apesar de ser denominado de “superior”, as competências do STM são típicas de órgãos de 2º grau.	* O órgão de 2ª instância pode ser o Tribunal de Justiça Militar, o qual só pode ser constituído nos Estados, cujo efetivo seja superior a vinte mil integrantes. Só existe no Rio Grande do Sul, Minas Gerais e São Paulo. Nos demais Estados, é o próprio Tribunal de Justiça (art. 125, § 3º, da CF).

Isonomia nos prazos de licença à gestante e à adotante

Nas minhas andanças, encontrei interessante decisão envolvendo a temática do princípio da igualdade. Nos termos do art. 207 da Lei nº 8.112/90 (estatuto dos servidores públicos federais), a servidora pública gestante tem direito a 120 dias consecutivos de licença, sem prejuízo da remuneração do cargo. Por sua vez, o art. 210 dessa mesma lei dispõe que a servidora que adotar  ou obtiver a guarda judicial de criança de até um ano de idade, terá direito a 90 dias de licença remunerada.

Pois bem: seria constitucional essa diferenciação de prazos entre  a licença à gestante e à adotante? O Tribunal Regional Federal da 5ª Região,  em bem fundamentao acórdão, entendeu que esse tratamento desigual viola a Constituição Federal, especificamenente a norma que assegura a igualdade entre filhos  naturais e adotivos. Eis o teor da ementa do acórdão:

ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA FEDERAL. ADOÇÃO. FILHO MENOR DE 1 (UM) ANO DE IDADE. LICENÇA MATERNIDADE. PRAZO DE 120 (CENTO E VINTE) DIAS. ISONOMIA COM AS SERVIDORAS GESTANTES. ARTS. 6º E 227, CAPUT E § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

- O art. 6º, caput, da Lex Fundamentalis estabelece como um dos direitos sociais a proteção à maternidade e à infância. Já o art. 227, caput, do texto constitucional prevê como um dos deveres da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente o direito, dentre outras coisas, à convivência familiar; e o § 6º do mesmo dispositivo reconhece a igualdade de direitos e qualificações entre os filhos havidos ou não do casamento ou por adoção, proibindo quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

- Se a própria Constituição Federal assegura a proteção à maternidade e à infância, tratando isonomicamente os filhos naturais e os adotivos, além de estabelecer como um dos deveres do Estado assegurar à criança o direito à convivência familiar, não há como se acolher a tese albergada no texto da Lei nº 8.112/90 – arts. 207 e 210 – de que servidoras gestantes e adotantes devem ter direito à licença-maternidade com prazos diferenciados.

- Se a lei propõe que uma mãe que gera seu próprio filho precisa de 120 (cento e vinte) dias para cuidar, mais de perto, dessa criança e, a partir daí, criar os laços de afeição e amor que unem a família, deveria ter previsto a situação das mães adotantes que, com certeza, seja por motivos orgânicos ou mesmo psicológicos, precisam de muito mais tempo para se adaptarem à nova situação e para criarem essa relação de intimidade e cumplicidade com os filhos.

- Esse período de licença-maternidade, na verdade, não deve ser entendido apenas como um direito da mãe, mas, também, como um direito da criança de ter ao seu lado, durante, aproximadamente, 4 (quatro) meses, a presença de sua genitora, provendo-a não só das

necessidades alimentares básicas decorrentes dos primeiros meses de vida, como também das psicológicas.

- Dante da incompatibilidade criada pela norma infraconstitucional entre situações de mesmo jaez – arts. 207 e 210 da Lei nº 8.112/90 – impõe-se conferir à redação do art. 210 interpretação conforme a Constituição.

- Mandado de segurança procedente.

(TRF 5ª Região, Mandado de Segurança nº 95.991-RN, Relator: Desembargador Federal José Maria Lucena, Julgado em 7 de dezembro de 2006, por unanimidade, Boletim 01/2007)

Concursos para a Magistratura: questões subjetivas de Filosofia e Teoria do Direito

Como todo mundo está careca de saber, em maio de 2009, o Conselho Nacional de Justiça elaborou uma detalhada resolução dispondo sobre os concursos para o ingresso na magistratura. Relatada pelo Ministro Dalazen do TST, essa resolução prevê, entre outras coisas, que provas subjetivas, além das disciplinas tradicionais, deverão abordar obrigatoriamente as seguintes matérias: Sociologia do Direito, Psicologia Jurídica, Filosofia do Direito, Teoria Geral do Direito e da Política.

Como essa resolução é muito recente, até agora, poucas foram as provas subjetivas que trataram dessas novas matérias, o que deixa os candidatos de cabelo em pé sem saber como estudar esses temas.

Em primeira mão, vamos postar as questões de filosofia e teoria geral do direito que caíram na prova subjetiva do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Ei-las:

1) Disserte sobre o tema Dignidade da Pessoa Humana – DPH, desenvolvendo necessariamente e na sequência proposta, os seguintes tópicos:

- DPH como concepção filosófica e moral;

- Pessoa humana como sujeito de direito e objeto de direito (aporia?);

- Marcos de maior repercussão na trajetória histórica desse tema;

- DPH como concepção humanística e sua inserção nos docs constitucionais no séc XX;

- Significado desse princípio no contexto da ordem jurídica;

- Princípio fundamental da DPH segundo a ordem jurídico-constitucional brasileira;

- DPH e direitos fundamentais;

- DPH como garantia negativa;

- Papel da jurisprudência em face do tema.

2) Discorra sobre a finalidade da pena como sanção específica do direito penal, abordando as principais teorias relacionadas ao tema, com ênfase na doutrina de Kant.

3) Discorra a respeito das situações jurídicas listadas a seguir bem como sobre as suas respectivas titularidades e definições, estabelecendo relação no que for cabível (e se for), com os institutos da prescrição e decadência.

- Dever jurídico;

- Dever livre;

- Sujeição;

- Obrigação;

- Interesse legítimo;

- Obrigação potestativa.

Sistema acusatório e produção de provas pelo Juiz

Em momentos de aumento da criminalidade, fatalmente surgem leis que buscam “dar uma resposta” ao crime organizado. Tais leis possuem efeito mais simbólico do que prático,  tendo como inconveniente a criação de certas restrições a garantias básicas da pessoa. Foi o que se deu com a Lei nº 9.034/95 (Lei das organizações criminosas), a qual, em seu art. 3º, fez ressurgir das cinzas a figura do “juiz inquisidor” no processo penal pátrio.

De acordo com o art. 2º, III, a Lei nº 9.034/95, constitui meio de investigação de crimes praticados por quadrilhas, associações e organizações criminosas o amplo acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais. Ocorre que, no art. 3º dessa lei, foi estabelecido um procedimento especial para o acesso a essas provas, no qual o juiz pessoalmente fazia a investigação.

A grande polêmica desse dispositivo foi a previsão dessa participação pessoal do juiz, mesmo na fase policial. Esse modelo é claramente inquisitorial, pois permite a concentração de poder nas mãos do órgão julgador, o qual de ofício faz a colheita de provas. Assim, por força do art. 3º da Lei nº 9.034/95, o magistrado potencialmente perde a imparcialidade ao julgar, pois, diante de seu protagonismo na atividade investigatória, inclinar-se-á fatalmente a condenar o acusado.

Na realidade, à luz do devido processo legal, o juiz só deve ser chamado a intervir na produção de provas em casos excepcionais. No sistema acusatório, no qual as funções de investigar, acusar, defender e julgar estão separadas, cabe ao juiz ser o grande garantidor das regras do jogo.

Em face do art. 3º da Lei das organizações criminosas, foi ajuizada pelo Procurador-Geral da República a ADIn nº 1.570-2. Em seu julgamento, o STF entendeu que, em relação aos dados fiscais e eleitorais, o citado dispositivo é inconstitucional, pois compromete o princípio da imparcialidade e o sistema acusatório. No tocante ao sigilo de dados bancários e financeiros, a Suprema Corte entendeu que o art. 3º teria sido derrogado pela superveniência da Lei Complementar nº 105/01, que passou a disciplinar a matéria. Por isso, quanto a esse ponto, a ADI perdeu seu objeto. Assim, a grande lição que se tira desse julgado foi a clara repulsa do STF a normas de caráter inquesitorial.

É importante perceber que o art. 156, I, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº 11.690/08, autoriza o juiz, mesmo antes do início da ação penal, a produzir, de forma antecipada, provas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida.

Para certos doutrinares, o novo art. 156, I, do CPP ressuscita a figura do juiz inquisidor, violando a imparcialidade, o sistema acusatório e o devido processo legal. Assim, o dispositivo em exame padeceria do mesmo vício do art. 3º da 9.034/95. Ainda não há pronunciamento do STF sobre eventual inconstitucionalidade do art. 156, I, do CPP.

Deve ser observado, porém, que esse dispositivo consagra a intervenção judicial na atividade probatória em casos excepcionais, tendo em vista o princípio da proporcionalidade (“necessidade, adequação e proporcionalidade da medida”). Assim, entendemos que esse dispositivo é constitucional, pois é uma exceção que não quebra as vigas mestras do sistema acusatório.

Juizados Especiais das Fazendas Públicas estadual e municipal: uma realidade

1. Em post que escrevemos em meados de maio de 2009, anunciamos que se encontrava em avançada tramitação projeto de lei que cria Juizados Especiais para as causas de pequeno valor contra as fazendas estaduais e municipais.  Tratava-se de uma antiga reivindicação da sociedade, pois não era racional que causas de pequena monta contra Estados, Distrito Federal, Municípios e suas respectivas autarquias tramitassem, “a passos de formiga”, sob os ritos do Código de Processo Civil.

2. A nova lei. Felizmente, foi publicada a Lei nº 12.153, de 22 de dezembro de 2009, que, nos termos de sua ementa, dispõe sobre os “Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios”. Seguem abaixo alguns comentários breves sobre a lei.

3. Competência dos Juizados. Uma primeira leitura da lei revela que o seu texto se inspirou nos Juizados Especiais federais (Lei nº 10.259/2001). Nos termos do art. 2^o da Lei nº 12.153/2007,  compete “aos Juizados Especiais da Fazenda Pública processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 salários mínimos.”

4. Registre-se que essa  competência é absoluta (art. 2º, § 4º). Por isso , diferentemente dos Juizados Especiais cíveis da Lei nº 9.099/95, o autor, nas causas de pequeno valor contra Estados e Municípios, não poderá optar pelos ritos do CPC (os quais, embora  lentos, garantem honorários e o manejo da rescisória), devendo obrigatoriamente ingressar no rito sumaríssimo dos Juizados da Fazenda Pública. Por outro lado, podem ser processadas nesses órgãos as ações que visem à anulação ou cancelamento de atos do poder público, as quais foram, em parte, excluídas dos Juizados Federais (art. 3º, § 1º, III, da Lei nº 10.259/2001).

Por serem complexas ou por terem ritos bem específicos, não se incluem na competência do Juizado Especial da Fazenda Pública as seguintes causas: a) as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, por improbidade administrativa, execuções fiscais e as demandas sobre direitos ou interesses difusos e coletivos; b) as causas sobre bens imóveis dos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios, autarquias e fundações públicas a eles vinculadas.

5. Autores e réus. Tal como nos Juizados Federais, podem ser autores as pessoas físicas e as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas na Lei Complementar n^o 123, de 14 de dezembro de 2006. Por sua vez, podem ser réus os Estados, o Distrito Federal, os Territórios e os Municípios, bem como autarquias, fundações e empresas públicas a eles vinculadas.

6. Instalação.  Segundo o art. 22 da nova lei, os Juizados Especiais da Fazenda Pública deverão ser instalados no prazo de dois anos. Por outro lado, embora instalados, os Tribunais de Justiça poderão limitar, por até cinco anos, a partir da entrada em vigor desta Lei, a competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, atendendo à necessidade da organização dos serviços judiciários e administrativos (art. 23). Espara-se que esses longos prazos não sejam motivo para se protelar a instalação e pleno funcionamento dos Juizados, os quais constituem importante avanço processual a favor do cidadão.

Súmulas vinculantes comentadas

Para não ficar em dívida com os leitores, seguem abaixo as três  mais recentes súmulas vinculantes aprovadas pelo Plenário do STF e os já tradicionais comentários:

Súmula Vinculante nº 25 – Para efeito de progressão de regime de cumprimento de pena, por crime hediondo ou equiparado, praticado antes de 29 de marco de 2007, o juiz da execução, ante a inconstitucionalidade do artigo 2º, parágrafo 1º da Lei 8.072/90, aplicará o artigo 112 da Lei de Execuções Penais, na redação original, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche ou não os requisitos objetivos e subjetivos do benefício podendo determinar para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

Comentário: No bojo do HC 82.959, relatado pelo Min. Marco Aurélio, sagrou-se vencedora a tese de que é inconstitucional o § 2º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, que veda a progressão de regime em crimes hediondos. Assim, os presos cujas penas não estavam extintas puderam se beneficiar do art. 112 da Lei de Execuções Penais, que previa a progressão, entre outros requisitos, com base no cumprimento de 1/6 da pena. É certo que, em 27 de março de 2007,  houve o advento da Lei nº 11.464/07, que passou a prever uma progressão de regime mais dura aos crimes hediondos (2/5 para o apenado primário e 3/5 para o apenado reincidente). Contudo, a súmula vinculante afirma que esse novo dispositivo só se aplica aos crimes cometidos após a sua vigência.

Súmula Vinculante nº 26 – É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.

Comentário: A súmula condensa uma das grandes decisões do STF nos últimos anos em matéria de direitos fundamentais. Diante do status supralegal reconhecido ao Pacto de São José da Costa Rica (Decreto 678, de 6 de novembro de 1992), restaram derrogadas as normas estritamente legais definidoras da prisão civil do depositário infiel. Assim, em que pese o inciso LXVII do art. 5º da CF/88 autorizar a custódia do depositário infiel, cuida-se de norma de eficácia restringível, a qual teve seus efeitos limitados pelo aludido tratado internacional.

Súmula vinculante 27 – Compete à Justiça Estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de serviço público de telefonia, quando a Anatel não seja litisconsorte passiva necessária, assistente nem opoente.

Comentário: A súmula reitera o entendimento de que não cabe à justiça federal processar e julgar causas referentes a má prestação de serviços de telefonia, exatamente pelo fato de a lide não envolver a União, suas autarquias e empresas públicas.

Precatórios: EC nº 62/2009 e as execuções de créditos contra a Fazenda Pública

Foi publicada, no Diário Oficial da União de 10/12/2009, a Emenda Constitucional nº 62/2009, que altera o regime de execuções por quantia certa contra a Fazenda Pública. Abaixo seguem algumas impressões, todas de caráter inicial, sobre as modificações sofridas Constituição Federal no que tange aos precatórios.

1. Origens da Emenda. Antes mesmo de vir ao mundo jurídico, a então proposta de emenda à Constituição já era carinhosamente chamada de “PEC do calote”, sendo o seu idealizador o ex-Ministro do STF e atual Ministro da Defesa, Nelson Jobim. Trata-se de uma emenda de péssima qualidade legislativa, confusa e nebulosa, como são, aliás, os atos do Poder Público, marcados pelo casuísmo e pelo atendimento a interesses momentâneos.

2. Obrigações de pequeno valor. Como não poderia deixar de ser, a nova emenda continua prevendo, como regra, que os créditos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, decorrentes de sentença judicial transitada em julgado, continuam sendo pagos pela sistemática dos precatórios, seguindo a ordem cronológica de apresentação desses títulos (art. 100, caput). Da mesma forma, a emenda estabelce que o regime de pagamento de obrigações de pequeno valor, definidas em lei pode ser dar de forma direta (art. 100, § 3º). Aqui começam as novidades.

Com a nova emenda, fica reconhecida de forma clara a possibilidade, que já era abonada pelo STF, de os entes da federação, mediante leis próprias, definirem o que são obrigações de pequeno valor (art. 100, § 4º). Contudo, o legislador estabeleceu que não poderá ser fixado um valor inferior ao maior benefício do regime geral de previdência social. Antes não havia esse piso, existindo, por exemplo, alguns Municípios que estipularem esse valor em 2 salários mínimos. De acordo com o art. 97, § 12, do ADCT, se essa lei não for publicada em até 180, contados da publicação da emenda, serão considerados os limites de 40 salários mínimos para os Estados e Distrito Federal e 30 salários mínimos para os Municípios.

Em relação aos credores com 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de expedição do precatório, ou que sejam portadores de doença grave, definidos na forma da lei, a EC nº 62/09 estabelece que eles terão preferência na execução direta (sem precatórios), sendo que o valor a ser cobrado poderá ser até o triplo do piso previsto na lei de cada ente. O saldo sobejante será pago pela via dos precatórios.

3. Sequestro de verbas. A emenda trouxe um novo caso de sequestro de verbas públicas para a satisfação do crédito. Classicamente, essa medida cabia em caso de preterimento do direito de preferência. Agora, também caberá em caso de “não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do seu débito” (art. 100, § 6º).

4. Juros e correção monetária. Os precatórios em atraso sofrerão atualização monetária pelo índice de correção da caderneta de poupança. Os juros da mora também terão o mesmo percentual dos juros da poupança (art. 100, § 12). A medida tem a finalidade de estimular os credores a negociarem os valores, cedendo-os a terceiros (art. 100, § 13).

5. A institucionalização do calote. Finalmente, foi previsto um regime especial de pagamento de precatórios em favor dos Estados, Distrito Federal e Municípios, o qual deve ser definido em lei complementar (art. 100, § 15). Do exposto, vê-se que os credores da União escaparam da incidência desse regime de exceção, o qual tem sido o ponto mais criticado da EC nº 62/2009. Como essa lei complementar não foi editada e, provavelmente, nunca venha a ser, há uma regra de transição (art. 97 do ADCT), disciplinando esse complexo regime, o qual prevê a vinculação de receita para o pagamento dos créditos, formas e prazos. Na prática, esse regime de exceção será a regra, pois enquanto os Estados, Distrito Federal e Municípios devedores estiverem realizando pagamentos de precatórios pelo regime especial, não poderão sofrer sequestro de valores, exceto no caso de não liberação tempestiva dos recursos do próprio regime especial (art. 97, § 13, do ADCT)

ADPF nº 130 e a não recepção da Lei de Imprensa

No informativo STF nº 566, foi divulgada a longa ementa da ADPF nº 130, na qual a Suprema Corte entendeu não recepcionada pela ordem constitucional vigente a Lei federal nº 5.250, de 9 de fevereiro de 1967 (“Lei de Imprensa”).  Ao contrário do que alguns ingenuamente acreditam, o expurgo dessa lei do mundo jurídico não significa uma liberdade absoluta de imprensa, isenta da persecução penal e da responsabilização civil. Eis a  suma do julgado:

11. EFEITOS JURÍDICOS DA DECISÃO. Aplicam-se as normas da legislação comum, notadamente o Código Civil, o Código Penal, o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal às causas decorrentes das relações de imprensa. O direito de resposta, que se manifesta como ação de replicar ou de retificar matéria publicada é exercitável por parte daquele que se vê ofendido em sua honra objetiva, ou então subjetiva, conforme estampado no inciso V do art. 5º da Constituição Federal. Norma, essa, “de eficácia plena e de aplicabilidade imediata”, conforme classificação de José Afonso da Silva. “Norma de pronta aplicação”, na linguagem de Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto, em obra doutrinária conjunta. 12. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. Total procedência da ADPF, para o efeito de declarar como não recepcionado pela Constituição de 1988 todo o conjunto de dispositivos da Lei federal nº 5.250, de 9 de fevereiro de 1967.

Frase do dia

No julgamento do recebimento da denúncia ofertada pelo Procurador-Geral da República contra o Senador Eduardo Azeredo pelos crimes de peculato e lavagem de dinheiro, o Ministro Marco Aurélio soltou frase lapidar: “O Supremo não é cemitério de inquéritos e ações penais contra quem quer que seja”. (03/12/2009). Infelizmente, perante a opinião pública, prevalece exatamente o contrário, ou seja, a sensação de que o STF alivia em demasia a aplicação dos institutos do processo e do direito material penal . De fato, não se pode defender que o STF torne-se uma máquina judiciária de condenar, embalada pelo sadismo da opinião pública. Contudo, o caso do ex-ministro e então Deputado Federal Palocci é o melhor exemplo de como uma denúncia primorosa pode ser rejeitada de forma plenamente criticável. Felizmente, o caso do mensalão mineiro não seguiu esse destino.

Novas súmulas vinculantes

Manter este blog atualizado nos últimos meses não tem sido fácil. Fim de ano no Brasil é assim: tudo fica para a última hora. O resultado  é uma avalanche de súmulas, leis e julgados importantes para acompanharmos. Vejam as três súmulas vinculantes aprovadas pelo Plenário da Suprema Corte no dia 02/12/2009:

Súmula vinculante nº 22. A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as causas relativas a indenizações por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, alcançando-se, inclusive, as demandas que ainda não possuíam, quando da promulgação da EC nº 45/2004, sentença de mérito em primeiro grau.

Comentário: A súmula em questão consolida uma mudança de entendimento na jurisprudência do STF. Durante muito tempo, a Suprema Corte adotou o entendimento de que as ações de indenização movidas pelo empregado em face do empregador por causa de acidentes de trabalho eram de competência da justiça comum. Contudo, no Conflito de Competência nº 7.204, essa orientação jurisprudencial mudou, passando o STF a adotar a interpretação de que essas causas são da competência da Justiça do Trabalho. A parte final da súmula traz uma ressalva importante: se, no momento da promulgação da  EC nº 45/2004, havia sentença de mérito proferida na justiça estadual, o processo não será remetido para a Justiça do Trabalho.

Súmula vinculante nº 23. A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações possessórias ajuizadas em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada.

Comentário: Esse enunciado vinculante baseia-se quase que exclusivamente na decisão tomada pelo Supremo Tribunal no RE 579.648 -MG. Nesse julgado, entendeu-se que as ações de interdito proibitório, no contexto de movimentos paredistas, possuem, como causa de pedir, o exercício do direito de greve, razão pela qual, após a EC n. 45/2004, passaram para a competência da Justiça do Trabalho (art. 114, inciso II, da CF). Contudo, se o movimento grevista envolver servidores públicos, a competência será da justiça comum, pois a súmula menciona “trabalhadores da iniciativa privada”.

Súmula vinculante nº 24. Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.

Comentário: “Enquanto o crédito tributário não se constituir, definitivamente, em sede administrativa, não se terá por caracterizado, no plano da tipicidade penal, o crime contra a ordem tributária, tal como previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90. É que, até então, não havendo sido ainda reconhecida a exigibilidade do crédito tributário (“an debeatur”) e determinado o respectivo valor (“quantum debeatur”), estar-se-á diante de conduta absolutamente desvestida de tipicidade penal. – A instauração de persecução penal, desse modo, nos crimes contra a ordem tributária definidos no art. 1º da Lei nº 8.137/90 somente se legitimará, mesmo em sede de investigação policial, após a definitiva constituição do crédito tributário, pois, antes que tal ocorra, o comportamento do agente será penalmente irrelevante, porque manifestamente atípico.” (HC 90.957, Relator:  Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 11/09/2007)

Algumas reflexões sobre a propina no Governo do DF

O recente escândalo envolvendo a alta cúpula do Governo de Distrito Federal expõe, mais uma vez, o lado sujo da vida pública brasileira. Algumas reflexões de caráter jurídico podem ser feitas sobre o caso.

Panetones e lavagem de dinheiro

Tal como em escândalos anteriores, o principal envolvido nos delitos, o Governador do DF José Roberto Arruda, desafia a inteligência do povo brasileiro. Segundo esse agente político, os maços de dinheiro que recebeu tinham finalidade nobre e natalina: comprar panetones para os pobres. Ora, sendo o crime antecedente por ele supostamente praticado a corrupção, a aquisição de panetones com o produto desse crime contra a Administração  Pública nada mais é que lavagem de dinheiro (art. 1º da Lei nº 9.613/98).

Licitude da gravação ambiental

Como todos sabem, as imagens das autoridades públicas da Capital Federal, escondendo bolinhos de notas e fazendo a “oração da propina”, foram obtidas por meio de câmera escondida. Tecnicamente, esse procedimento, dependendo da consentimento dos interlocutores, pode chamar-se interceptação, a escuta  ou gravação ambiental.

Imaginemos que, numa sala, certas pessoas dialogam, sendo o fato captado por uma câmera ou gravador. Na interceptação, um terceiro faz esse trabalho sem o consentimento dos demais; na escuta, o terceiro capta com o consentimento de um dos interlocutores e na gravação um dos sujeitos da conversa grava sem que os outros  saibam.

Tais meios de prova não são disciplinados pela Lei nº 9.296/96 (Lei das Interceptações Telefônicas), o que gera controvérsias. Em recente pronunciamento, entendeu o STF que a  gravação ambiental não precisa de autorização judicial, quando a conversa não versar sobre assuntos privados ou sigilosos. Assim, à luz desse entendimento, é lícita a prova produzida no Distrito Federal, afinal, os fatos dizem respeito à gestão da coisa pública.  Nesse sentido, confiram a Ação Penal nº 447, trazida no Informativo 536.

Novas súmulas do STJ

Neste ano, imagino que muita gente perdeu a conta de quantas súmulas foram editadas pelo Superior Tribunal de Justiça. De fato, inúmeros enunciados foram publicados; alguns interessantes e justos, outros, criticáveis e inoportunos. No total, tivemos, até novembro de 2009, 41 súmulas.

É curioso perceber que essas súmulas não surgem do nada. Na realidade, elas representam o produto de reiteradas decisões sobre uma questão controversa. Bons ou ruins, os verbetes têm um papel essencial para o sistema juridíco, pois trazem segurança às partes e, por força das alterações recentes no CPC, podem também acelerar o julgamento de muitos processos.

Para atualizar o blog, seguem abaixo as oito últimas súmulas editadas pelo STJ em outubro deste ano:

– Súmula 409: “Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício”.

– Súmula 408: “Nas ações de desapropriação, os juros compensatórios incidentes após a Medida Provisória n. 1.577, de 11/6/1997, devem ser fixados em 6% ao ano até 13/09/2001, e, a partir de então, em 12% ao ano, na forma da súmula n. 618 do Supremo Tribunal Federal”.

- Súmula 407: “É legítima a cobrança da tarifa de água, fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo”.

- Súmula 406: “A Fazenda Pública pode recusar a substituição do bem penhorado por precatórios”.

- Súmula 405: “A ação de cobrança do seguro obrigatório (DPVAT) prescreve em três anos”.

- Súmula 404: “É dispensável o Aviso de Recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros”.

- Súmula 403: “Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais”.

- Súmula 402: “O contrato de seguro por danos pessoais compreende danos morais, salvo cláusula expressa de exclusão”.

Repercussão geral: matérias envolvendo atribuições dos tribunais de contas

Uma das grandes inovações da EC nº 45/2004 foi autorização para que o Supremo Tribunal Federal, nos termos de lei, só admita recursos extraordinários dotados de repercussão geral (art. 102, § 3º, da CF). Com a Lei nº 11.418/2006, a repercussão geral foi regulada e, por força de alteração em seu regimento interno, passou a ser utilizada com frequência pela Suprema Corte, tornando-se um mecanismo de filtragem de recursos extraordinários.

Segundo informações do site do STF, até o presente momento, a repercussão geral foi reconhecida em 172 temas tratados em recursos extraordinários, dos quais 49 já foram objeto de apreciação em Plenário e 123 estão com o julgamento de mérito pendente.

Entre os recursos extraordinários não julgados, dois versam diretamente sobre as atribuições constitucionais dos tribunais de contas estaduais.

No Recurso Extraordinário nº 576.920-8, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entendeu que a Corte de Contas estadual, ao analisar atos de admissão de servidores municipais (art. 73, III, c/c art. 75 da CF), emite decisões ou pronunciamentos de natureza meramente opinativa, os quais seriam destituídos de força mandamental.

Na espécie, o Município de Amaral Ferrados fizera um concurso público, cujo edital encontrava-se maculado por vários vícios, o que ensejou decisão do TCE negando registro aos atos de nomeação de certos servidores e ordenando ao ente federativo a exoneração dos que foram nomeados com base nesse certame. Inconformado, um servidor impetrou mandado de segurança contra a decisão da Corte de Contas gaúcha. No TJRS, o impetrante sagrou-se vencedor, com base no entedimento de que a decisão do TCE, para a esfera municipal, não possui força mandamental. Assim, essa questão em breve será analisada pelo STF, eis que foi interposto recurso extraordinário, cuja repercussão geral foi reconhecida.

Por sua vez, no Recurso Extraordinário nº 597.362-0, discute-se a eficácia, em matéria de inelegibilidade, de parecer de TCE que rejeita as contas de prefeitos. Na espécie, o Tribunal Superior Eleitoral entendeu que, para fins do disposto no art. 1º,  “g”, da Lei Complementar nº 64/90, somente gera a inelegibilidade a reprovação de contas pela câmara municipal. Assim, eventual parecer de TCE pela rejeição das contas de prefeito não gera inelegibilidade, sendo irrelevante a distinção entre contas de gestão e função de ordenador de despesas.

Em ambos os casos, reconheceu-se que as matérias em discussão vão além do interesse meramente individual das partes, pois repercutem diretamente sobre a gestão da coisa pública em 5.565 municípios. Observe-se que os acórdãos do TJRS e do TSE foram claramente hostis ao controle externo. Espera-se que o STF reveja essa posicionamentos.

Novas Emendas Constitucionais

No Diário Oficial da União de 12 de novembro de 2009, foram publicadas nada mais nada menos que três novas emendas constitucionais. A EC nº 59/2009 dispõe sobre o educação, a EC nº 60/2009 trata do quadro de servidores do ex-Território de Roraima e a EC nº 61/2009 modifica a composição do Conselho Nacional de Justiça. Vejam o texto dessas alterações sofirdas pela Constituição no site abaixo:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/quadro_emc.htm

Direitos fundamentais nas relações privadas: o caso Geisy Arruda v. UNIBAN

Recentemente, foram largamente divulgadas na mídia e no youtube as imagens de uma jovem loira sendo hostilizada e insultada por dezenas de alunos nos corredores da universidade privada UNIBAN, localizada em São Paulo. As cenas de intolerância correram o mundo, envergonhando o ensino superior brasileiro. Um espetáculo de brutalidade contra a sexualidade feminina produzido numa instituição de ensino superior, mas que pode ser comparado à fúria dos talebãs.

Sob a ótica dos direitos fundamentais, os episódios relevam questões jurídicas interessantes. Diante da repercussão dos fatos, a jovem acabou sendo expulsa da Universidade. Não lhe garantiram o contraditório e a ampla defesa, o que levou o Ministério da Educação a intervir em favor da aluna.

A postura da UNIBAN e de seus alunos revelou desprezo à liberdade pessoal da aluna e às garantias processuais básicas. Tradicionalmente, sob a ótica do constitucionalismo liberal clássico, esses direitos foram concebidos como instrumentos de defesa dos indivíduos perante o Estado. Contudo, no âmbito do Estado Social e Democrático de Direito, é pacífico que as ameaças aos direitos fundamentais podem advir de poderes privados, o que exige a aplicação desses direitos nas relações entre particulares.

A forma e a medida da incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas é assunto dos mais polêmicos. O certo é que a vinculação dos particulares não se dá com a mesma intensidade da vinculação dos Poderes Públicos. Na esfera privada, sempre deverá ser observada a autonomia privada da pessoa acusada de violar direitos fundamentais.

No caso concreto, considerando que a UNIBAN exercita suas atividades por força de autorização do Poder Público, sua vinculação aos direitos fundamentais é mais intensa. Contudo, se aquelas mesmas cenas tivessem ocorrido, por exemplo, no âmbito de um culto ou de  uma missa, seria mais difícil sustentar a prevalência  dos direitos fundamentas em face da liberdade religiosa. Talvez, a opinião pública se mostrasse igualmente indignada; porém, o Estado não poderia legitimamente intervir na esfera da liberdade de culto, exceto em caso da prática de violência.

Portanto, a questão da eficácia dos direitos fundamentais individuais nas relações privadas é um problema de aplicação da proporcionalidade, a ser feita num contexto de colisão de princípios. É um tema fascinante, que tem sido objeto de estudos de extrema sofisticação na Alemanha, em Portugal, na Espanha e, mais recentemente, no Brasil.

Caixa banca a festinha de posse de Toffoli

Um fato lamentável veio à tona recentemente graças  à Folha de São Paulo. Segundo matéria desse jornal, a “festança” ocorrida após a posse do mais novo Ministro do STF, Antônio Dias Toffoli, foi bancada por doação de R$ 40.000,00 feita pela Caixa Econômica Federal em favor da AJUFE (Associação dos Juízes Federais do Brasil). Triste é o país em que bancos públicos gastam R$ 40.000,00 em festas de  questionável finalidade pública.  

As novas súmulas vinculantes

O Plenário do STF aprovou cinco novas súmulas vinculantes. Os novos verbetes não tratam de questões polêmicas. Na realidade, eles apenas consolidam temas há muito pacificados na jurisprudência da Suprema Corte. Eis o teor dos novos enunciados, seguidos de breves comentários:

Súmula vinculante nº 17. “Durante o período previsto no parágrafo primeiro do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos”.

Comentário: A súmula em questão regula a temática dos juros da mora nas execuções por quantia certa contra a Fazenda Pública pela via dos precatórios.  Nos termos do § 1º do art. 100,  as sentenças transitadas em julgado constantes de precatórios apresentados até 01 de julho deverão ser pagas até o final do exercício seguinte. Durante esse intervalo, não incidem juros moratórios, pois, na ótica do STF, não há inadimplemento por parte dos entes públicos, os quais apenas estão exercendo uma faculdade que a Constituição lhes outorga para racionalizar os pagamentos. Contudo, a súmula não trata da situação em que, vencido o término do exercício seguinte, não há o pagamento. Para muitos juízes e tribunais, o caso acarreta o pagamento retroativo dos juros. Logo, essa interpretação não viola a súmula.

Súmula vinculante nº 18. “A dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no § 7º do artigo 14 da Constituição Federal”.

Comentário: Na sessão de aprovação dos novos enunciados, deixou-se claro que a súmula em comento procura evitar as situações de fraude em que cônjuges simulam separações ou divórcios para fugirem da inelegibilidade do art. 14, § 7º, da CF. Essas dissoluções são meramente formais. No fundo, os cônjuges políticos mantém situações afetivas sólidas.

Súmula vinculante nº 19. “A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o art. 145, II, da CF.”

Comentário: A súmula reconhece que os serviços de coleta de lixo domiciliar são específicos e divisíveis, podendo ensejar a cobrança de taxas.

Súmula vinculante nº 20. “A Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa – GDATA, instituída pela Lei 10.404/2002, deve ser deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do art. 5º, parágrafo único, da Lei 10.404/2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o art. 1º da Medida Provisória 198/2004, a partir da qual para a ser de 60 (sessenta) pontos.”

Comentário: A súmula trata do direito à paridade entre servidores ativos e servidores inativos. Na essência do verbete, encontra-se a tese de que as vantagens gerais concedidas indistintamente à totalidade dos servidores ativos não podem ser negadas aos aposentados e pensionistas que gozam da paridade (art. 7º da EC nº 41/2003).

Súmula vinculante nº 21. “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”.

Comentário: Uma das grandes mutações constitucionais verificadas nos últimos anos foi exatamente a idéia de que os recursos administrativos não podem ser condicionados à exigência de depósitos ou arrolamento prévios de bens ou dinheiro. Até pouco tempo atrás, o STF entendia que essas exigências eram válidas, pois a CF/88 não consagrou o direito ao duplo grau de jurisdição. Entretanto, com base numa nova leitura do princípio do devido processo legal, o Supremo evoluiu, considerando inconstitucionais as leis que exigiam depósitos ou arrolamentos prévios na seara administrativa, o que, de resto, prejudicava os desafortunados e beneficiava os abastados no acesso às instâncias superiores.

Ações afirmativas na jurisprudência do STJ

A fixação de cotas facilitando o acesso de determinados grupos étnicos ou sociais às universidades ou cargos públicos é assunto dos mais polêmicos. Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça enfrentou a temática das ações afirmativas em dois julgados. Em um dos acórdãos (REsp 1.132.436/PR), entendeu-se constitucional o ingresso, mediante cotas, às vagas destinadas aos estudantes de universidades; em outra decisão, fixou-se a constitucionalidade  de lei estadual, prevendo a reserva de cargos para afro-descendentes.

No Supremo Tribunal Federal, ainda não existe uma decisão conclusiva sobre o tema. Contudo, em breve, ele será analisado na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 186, proposta pelo partido Democratas, que questiona a criação de cotas para negros na Universidade de Brasília (UnB). Da mesma forma, o assunto encontra-se sub judice no Recurso Extraordinário nº 597285, que questiona a reserva de vagas para estudantes do ensino público e estudantes negros adotada pela  Universidade Federal do Rio Grande do Sul.

Eis as decisões do STJ sobre o tema:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DO CERTAME. DESCUMPRIMENTO DE LEI ESTADUAL. RESERVA DE VAGAS PARA AFRO-DESCENDENTES. CONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE A AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA SOBREPOR-SE À LEI. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A reparação ou compensação dos fatores de desigualdade factual com medidas de superioridade jurídica constitui política de ação afirmativa que se inscreve nos quadros da sociedade fraterna que se lê desde o preâmbulo da Constituição de 1988. 2. A Lei Estadual que prevê a reserva de vagas para afro-descendentes em concurso público está de acordo com a ordem constitucional vigente. 3. As Universidades Públicas possuem autonomia suficiente para gerir seu pessoal, bem como o próprio patrimônio financeiro. O exercício dessa autonomia não pode, contudo, sobrepor-se ao quanto dispõem a Constituição e as Leis. 4. A existência de outras ilegalidades no certame justifica, in casu, a anulação do concurso, restando prejudicada a alegação de que as vagas reservadas a afro-descendentes sequer foram ocupadas. Recurso desprovido. (RMS 26.089/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/04/2008, DJe 12/05/2008)

ADMINISTRATIVO – AÇÕES AFIRMATIVAS – POLÍTICA DE COTAS – AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA – ART. 53 DA LEI N. 9.394⁄96 – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO INC. II DO ART. 535 DO CPC – PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO – MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL EM FACE DE DESCRIÇÃO GENÉRICA DO ART. 207 DA CF⁄88 – DEFINIÇÃODE POLÍTICAS PÚBLICAS DE REPARAÇÃO – CONVENÇÃOINTERNACIONAL SOBRE A ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO RACIAL – DECRETO N. 65.810⁄69 – PROCESSO SELETIVO DE INGRESSO – FIXAÇÃO DE CRITÉRIOS OBJETIVOS LEGAIS, PROPORCIONAIS E RAZOÁVEIS PARA CONCORRER A VAGAS RESERVADAS – IMPOSSIBILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO CRIAR EXCEÇÕES SUBJETIVAS – OBSERVÂNCIA COMPULSÓRIA DO PRINCÍPIODA SEGURANÇA JURÍDICA. 1. A oposição de embargos declaratórios deve acolhida quando o pronunciamento judicial padecer de ambiguidade, de obscuridade, de contradição, de omissão ou de erro material, os quais inexistem neste caso. Não há, portanto, violação do art. 535 do CPC. 2. Admite-se o prequestionamento implícito, configurado quando a tese jurídica defendida pela parte é debatida no acórdão recorrido. 3. A Constituição Federal veicula genericamente os contornos jurídicos de diversos institutos e conceitos, deixando, na maioria das vezes, o seu trato específico para as normas infraconstitucionais. O assento constitucional de um instituto ou conceito, sem detalhamentos e desdobramentos, não afasta a competência desta Corte quando a Lei Federal disciplina imperativos específicos. 4. Ações afirmativas são medidas especiais tomadas com o objetivo de assegurar progresso adequado de certos grupos raciais, sociais ou étnicos ou indivíduos que necessitem de proteção, e que possam ser necessárias e úteis para proporcionar a tais grupos ou indivíduos igual gozo ou exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto que, tais medidas não conduzam, em consequência, à manutenção de direitos separados para diferentes gruposraciais, e não prossigam após terem sido alcançados os seus objetivos. 5. A possibilidade de adoção de ações afirmativas tem amparo nos arts. 3º e 5º, ambos da Constituição Federal⁄88 e nas normas da Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, integrada ao nosso ordenamento jurídico pelo Decreto n. 65.810⁄69. 6. A forma de implementação de ações afirmativas no seio de universidade e, no presente caso, as normas objetivas de acesso às vagas destinadas a tal política pública fazem parte da autonomia específica trazida pelo artigo 53 da Lei n. 9.394⁄96, desde que observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Portanto, somente em casos extremos a sua autonomia poderá ser mitigada pelo Poder Judiciário, o que não se verifica nos presentes autos. 7. O ingresso na instituição de ensino como discente é regulamentado basicamente pelas normas jurídicas internas das universidades, logo a fixação de cotas para indivíduos pertencentes a grupos étnicos, sociais e raciais afastados compulsoriamente do progresso e do desenvolvimento, na forma do artigo 3º da Constituição Federal⁄88 e da Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, faz parte, ao menos – considerando o nosso ordenamento jurídico atual – da autonomia universitária para dispor doprocesso seletivo vestibular. 8. A expressão “tenham realizado o ensino fundamental e médio exclusivamente em escola pública no Brasil”, critério objetivo escolhido pela UFPR no seu edital de processo seletivo vestibular, não comporta exceção sob pena de inviabilização do sistema de cotas proposto. Recurso especial provido em parte. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.132.476 – PR, Relator: Humberto Martins, Informativo STJ 411)